信用证软条款的法律问题分析-analysis of legal issues on soft clauses of l c.docxVIP

引言作为国际贸易基本支付手段的信用证，因其能对跨境贸易中的买卖双方提供一个信 任的保障，从而维护和大大地提高了国际贸易的稳定性，对国际贸易的繁荣发展起到了 极大的促进作用。而信用证软条款则极大的损害了信用证制度的这种稳定性，给国际贸 易当事人带来了极大的风险和损失。 那些信用证规定的开证行可以随时、单方面解除其保证付款责任的条款。如：“本 证暂不生效，待进口许可证签发后通知生效，或待货样经开证人确认后再通知信用证生 效”，“船公司、船名、目的港、起运港或验货人、装船日期须待开证人通知或需征得开 证人同意，开证行将以修改书的形式另行通知”等条款都是常见的“软条款”。 由于国际商会至今没有对软条款问题进行界定，也没有对软条款下一个确切的定 义，所以，国内外理论界和实务界均对软条款的定义和性质一直存在着很大的争议。 在我国理论界，虽然早有人提出应该警惕对于信用证中的软条款所带来的严重后 果，对信用证软条款的关注不乏其人，对于信用证软条款的研究也并不少见，但大多停留于实践中的列举式的识别和防范，缺乏理论的分析。 有关信用证软条款的定义，不同的学者根据不同的理解和侧面给软条款下了不同的定义，学者们对“信用证软条款”问题认识的角度不一，所下的定义也各异，但不管是 从哪个角度来探讨信用证软条款的定义，有一点是可以明确的：信用证的软条款是申请 人或开证行在信用证中所列的条款，而这些条款使受益人处于极端被动的地位，难以收 汇，而主动权始终控制在申请人或开证行手中，可随时引用该软条款，其直接法律后果 是开证行可以单方面解除其保证付款的责任。 对于软条款信用证的法律性质，国内主流观点认为是信用证欺诈。原因是国内现有 的一些研究都将信用证关系和基础合同关系混为一谈，特别是讨论信用证欺诈时，实际 上讨论的是基础合同的欺诈。有关信用证欺诈的著述，以及国内银行界和贸易界人士都 将软条款信用证视为信用证欺诈的一种。对其法律性质，还有其他几种观点：“软条款 信用证是一种附条件的付款承诺。”“软条款信用证导致信用证的可撤销。”以及“软条 款信用证是一种诈骗行为。”关于软条款信用证的法律性质，以上观点都有可取之处， 有值得借鉴的地方。但这些观点都只是从某个方面来下定论，因而均有失偏颇。要弄清楚软条款信用证的法律性质，需要从买方内心意图，欲达到的目的及产生的结果等方面综合分析才能得出正确的结论。 中国对于信用证软条款的重视，是改革开放之后的事情。对软条款问题也经历了从束手无策到出现个别案例的过程。但总体来说，我国还没有正面阐述信用证软条款的案 例。虽然如此，从最高人民法院在潮连物资香港有限公司与中国农业银行湖南省分行信 用证交易纠纷上诉案中可以看到最高人民法院处理信用证软条款的观点。①但最高院对 信用证软条款的问题只是一种不明朗的态度，处理的手段是利用信用证惯例中的“严格 相符”原则。 考察各国对信用证欺诈的规定与理解，其实均未将软条款列入信用证欺诈的范围： 美国《统一商法典》第 5-109 条规定“如果一次交单在其表面上严格和信用证的条件和条款相符，但是其中所要求的一个单据是伪造的或基本上是欺诈的，或者兑付概 交付的单据将促成受益人对开证行和开证申请人事实上的欺诈，??一个凭善意行事的 开证人，可以兑付也可以不兑付交单。”②上述规定表明美国对信用证欺诈的态度是认为 只有单据欺诈或其它受益人欺诈才构成信用证欺诈，从而可以导致银行的拒付。 英国是判例法国家，对信用证欺诈的区分都是通过判例或学说的论述反映出来的。 英国的首例信用证欺诈案，1979 年 United City Merchants Ltd v. Royal Bank of Canada 案中，Diplock 法官在终审判决中认为任何欺诈必须是受益人或其它提示单据者实施的 欺诈。③“单据提示者”的表述说明对信用证欺诈的界定也是以交单索付为前提的。 关于国际商会对信用证软条款的态度：有的学者根据国际商会在 ICC5351 号案认为 国际商会对信用证软条款也是持否定态度；也有学者认为“如果银行坚持开立软条款信 用证，国际商会并不因此而认为银行开立软条款信用证是非法的”；还有些学者认为“国 际商会的 DOCDEX 机构??也不鼓励使用这样的条款，但一旦它被写入信用证并被对方 接受，就是有效的条款并应得到遵守。”从上面的各学者的观点可以看到，意见并没有 统一，但是有一点是统一的，那就是从现实来看软条款问题并没有得到界定。 在过去十多年中，中外学者和业内人士对信用证软条款方方面面的争论和探讨颇 多，然而始终没有找到解决问题的有效方法，国际权威机构至今没有对此问题作一个明①.人民法院报网站: /html/2001/02/15/10020010215005.htm/html/2001/02/15/1002001021500