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工程价款优先受偿权与在建工程抵押权冲突与协调 　　 【摘要】 当前全球经济萧条，建筑业的发展也受到了影响，有关建设工程价款优先受偿权的实践运用逐渐增多。当同一建设工程上存在建设工程价款优先受偿权、在建工程抵押权两种权利竞合时，各种权利的平衡就显得尤为重要。虽然最高院规定了建设工程价款优先受偿权优先于抵押权，但因为建设工程价款优先权缺乏公示性而制造了司法适用上的困惑。本文提出通过建立承包人优先受偿权登记制度和加强银行等金融机构对建设贷款的监管，可以平衡工程价款优先受偿权和抵押权之间的关系。 　　 【关键词】 工程价款优先受偿权 在建工程抵押权 权利冲突 权利登记 　　 一、引言 　　 《物权法》第180条规定了在建工程抵押制度，即债务人或者第三人有权处分的“正在建造的建筑物”可以抵押。开发商通过将在建工程抵押出去从而获取建设房屋所需的主要资金，实践中，房地产开发商主要是向银行等金融机构以其合法取得的土地使用权连同在建工程进行抵押贷款。在开发商无力偿还银行抵押贷款和承包人的工程价款时，在同一建设工程上就存在着在建工程抵押权和承包人的工程价款优先受偿权。无论哪方行使权利，都可能会影响到另一方权利的实现。 　　 在最高人民法院的司法解释出台之前，学者们之间主要存在着两种争论：一种观点认为抵押权优先。主要理由是承包人的优先受偿权不需要登记，也没有通过其他方式加以公示，他们认为承包人优先受偿权未经公示登记，不得对抗第三人，而在建工程抵押权是经过公示登记的。经登记的在建工程抵押权应享有优于承包人的优先受偿权，这样才能保护交易安全。另一种观点主张工程价款优先。认为建设工程价款优先受偿权是一项法定权利，而在建工程抵押权为一种约定的抵押权，基于法定优于约定的原理，承包人的工程价款优先权应该优先；这也是符合优先受偿权设立的目的，“或者是为了推行一定社会政策，或是为了保障债务人的生存权，或者是为了维护债权人的公共利益或国家利益。”因此，建设工程价款优先受偿权是否登记均应优先于抵押权，只有这样才能从根本上解决建设工程价款拖欠的问题。但2002年最高人民法院出台了《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的司法解释，该解释明确规定了建设工程价款优先受偿权优于在建工程抵押权，这也为司法实践中碰到类似纠纷提供了法律依据。 　　 二、最高院“建设工程价款优先受偿权”司法解释适用上的困惑 　　 虽然《批复》规定了建设工程价款优先受偿权优先于抵押权和其他权利，但该条司法解释也制造了一些司法适用上的困惑：建设工程价款优先受偿权是由《合同法》直接规定的一项权利，法律并没要求对这项权利进行登记，导致有关这项权利的一些信息处于高度封闭的状态，除了发包人和承包人知道这项权利外，第三人难以查知，这就使发包人的其他债权人的利益很可能因为承包人行使工程价款优先受偿权而导致无法行使的局面。如果再出现发包人和承包人故意夸大工程价款或故意隐瞒工程价款没有支付的事实，银行等抵押权人的利益会蒙受更大损失。显然建设工程价款优先受偿权确立后，银行的地位受到动摇。面对不利的地位，银行往往在和发包方签订的建设贷款合同中，同时要求发包方提供一份要求承包方放弃工程价款优先受偿权的承诺作为提供贷款的附加条件。在今天的建筑市场，承包人处于弱势地位，他们为争夺有限的建设项目往往会作出一些妥协，而发包方又急需要大量银行贷款。因此，银行在磋商过程中处于有利地位，可以为自己争得有利的合同条款。 　　 在承包人放弃优先受偿权的条款是否有效这个问题上，学界有多种观点。有学者认为，优先受偿权既然是一项权利，那么权利人就应当有处分的自由，因而承包人作出的放弃优先受偿权的承诺如果出自其真实意思的表示，自当有效。本文认为，如果允许承包人事前放弃工程价款优先受偿权的话，将无法实现《合同法》286条的目的，而且也违反了合同意思自治原则。因为《合同法》286条的立法目的除了要保护承包人的利益外，更要保护建筑工人的生存利益，从而维护社会的稳定。没有一个承包人在面对强大的开发商的时候，会轻易主动放弃法律赋予他们的一项特殊权利，除非存在着合同一方对另一方的强迫。而在今天发包人占主导地位的市场，承包人为了争取到对工程的承建，往往会作出这种妥协。但这种妥协违背了合同法的自治原则，是对权利的滥用。合同的内容并不是承包方真实意思的体现，有悖于公平和正义的原则，从而造成承包与发包关系中实质正义的落空。因此，本文建议法律规定承包人事前作出的放弃优先权的承诺均属无效，以防止银行这种规避措施。当然银行还可能作出降低风险的措施就是少贷或不贷款给房地产开发商，如果采取这样措施的话对于房地产开发商来说将是致命的打击，其资金链条将会断裂，许多在建工程会变成烂尾工程。这一方面不利于房地产业的发展，另一方面也会影响国民经济的发展，这是法律不愿看到的