指南针民刑先修班刑法于越讲义图.docxVIP

2016年司法考试刑法先修讲义(于越 编 讲)【前言】刑法新理论在司法考试命题中的反映每逢司考结束之后，总是有考生说出“做完刑法题我真的醉了”之类的话，可见刑法已然成为司考中难度最大的学科之一。近年来主导刑法命题的张明楷教授等一批学者，正在不遗余力地将德日刑法理论引入中国大陆，新刑法理论与“师法苏俄”的传统理论产生了激烈的冲突，中国的刑法理论正在经历着一场变革。新派学者主导下的命题必然渗透着新刑法理论的观点和立场，但是国内大部分考生所学的一直是传统理论，导致考生做题时总是出现种种不适应感，觉得刑法题和自己的思维不在一个“频道”上，会产生“这道题是不是出错了？”这样的疑问。笔者不敢妄议哪一刑法学派的立场更科学，仅从应对考试的角度，结合自己数年来的司考教学经验，谈一谈新理论在刑法命题中是如何体现的。基础犯罪构成理论的选择：司考命题的立场是“三阶层”而非“四要件”新旧刑法理论的主要争论点在于犯罪构成上“三阶层”体系和“四要件”体系哪一个更科学，司考不会直接考察这一问题，从近年来命题的情况看，涉及犯罪论的试题当中无不体现着“三阶层”的理论立场。虽然2015年的刑法试题中出现了犯罪客体一词，但并不意味着命题的理论立场是“四要件”体系，例如“违法性认识可能性”、“期待可能性”等“四要件”中没有的概念，2008年已经考查过，2015年又一次考到了“违法性认识可能性”的问题。考生若能站在“三阶层”的立场解题，可达到立竿见影的效果，用“四要件”解题不免会走弯路。“三阶层”犯罪构成体系的优势主要体现在如下几点。（一）“三阶层”体系区分了违法和责任，便于解决某些特殊问题传统的四要件体系，在认定犯罪成立时，需同时考虑犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面，只有各个要件一应俱全时，犯罪才成立。这意味着犯罪构成的四个要件只能综合起来发挥作用，所以，“四要件”体系没有区分违法与责任。换言之，传统刑法否认没有责任的违法。这便产生了诸多难以解决的问题，如不能说明对精神病患者或者13 周岁人的杀人行为能否制止或者防卫的问题。“三阶层”体系区分了违法和责任，坚持客观违法性论，先判断行为的违法性，然后判断行为人是否具有责任，换言之，行为的违法性不以行为人是否具有非难可能性为前提，在处理某些问题时更有优势。【实例】（2014卷二52）严重精神病患者乙正在对多名儿童实施重大暴力侵害，甲明知乙是严重精神病患者，仍使用暴力制止了乙的侵害行为，虽然造成乙重伤，但保护了多名儿童的生命。?观点：①正当防卫针对的“不法侵害”不以侵害者具有责任能力为前提?②正当防卫针对的“不法侵害”以侵害者具有责任能力为前提③正当防卫针对的“不法侵害”不以防卫人是否明知侵害者具有责任能力为前提????④正当防卫针对的“不法侵害”以防卫人明知侵害者具有责任能力为前提????结论：a．甲成立正当防卫????b．甲不成立正当防卫?就上述案情，观点与结论对应错误的是下列哪些选项？A．观点①②与a结论对应；观点③④与b结论对应B．观点①③与a结论对应；观点②④与b结论对应C．观点②③与a结论对应；观点①④与b结论对应D．观点①④与a结论对应；观点②③与b结论对应 【分析】“四要件”体系没有区分违法与责任，否认没有责任的违法，我国刑法规定对不法侵害可以进行正当防卫，但“四要件”体系导致不法侵害只能是达到法定年龄、具有责任能力的人在故意或过失心理支配下实施的不法侵害。然而，如果说被侵害人在面临客观侵害时，只能退避不能防卫，则违反正当防卫的本旨;”三阶层“体系区分了违法和责任，客观上是不是“不法”侵害，和行为人是否达到法定年龄、具有责任能力无关，所以未达到法定年龄、不具有责任能力的人的法益侵害行为属于不法侵害，应当允许对其进行正当防卫。（二）从违法到责任的阶层判断，“三阶层”体系可避免定罪主观化的错误张明楷教授指出，传统的“四要件”体系虽然要求客观与主观的统一，但难以理顺客观与主观的关系，不能保障从客观到主观认定犯罪，事实上也出现了由主观到客观的“四要件”体系。例如，有的教科书主张“犯罪构成共同要件应当按照如下顺序排列:犯罪主体、犯罪主观方面、犯罪客观方面、犯罪客体。”但这样的体系不符合司法机关认定犯罪的路径。“四要件”体系理论的常见说法是“故意、过失支配行为人实施特定的犯罪行为”。这种观念导致由故意、过失的内容决定行为性质，进而导致从主观到客观认定犯罪，极容易导致定罪主观化。“三阶层”体系的立场是，认定犯罪必须从客观到主观、从违法到责任，而不能相反;因为违法性不是由故意、过失决定的，而是由结果、行为等客观要素决定;必须先讨论行为的客观违法性，后考察行为人的有责性，这符合认定犯罪的路径，可避免定罪主观化的错误。【实例】(2002卷二38）甲将头痛粉冒充海洛因欺骗乙，让乙出卖“海洛因”，然后二人均分所得款项