包工头招用劳动者在建筑工地因工伤亡是否认定为工伤？.docVIP

包工头招用的劳动者在建筑工地因工伤亡是否认定为工伤？ 【争议焦点】 建筑承包单位违反法律法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者在从事承包的建筑施工业务时因工伤亡的，建筑施工企业与包工头招用的劳动者之间是否存在劳动关系？应否由建筑施工企业对劳动者承担工伤赔偿责任？ 【案情】 原告：某建设集团有限公司（以下简称某建司）。 被告：刘某某。 原告某建司诉刘某某确认劳动关系一案，经一审审理查明：宜宾市某土地一级整理项目中一工程由某建司承建，该项目某建司转包给自然人刘某甲承建。2012年4月1日，刘某甲组织安排刘某某等人到内宜高速挡护工程工地工作，当天上午9时许，刘某某坐在脚手架的钢管上休息，因钢管扣件断裂，刘某某摔下受伤。此后刘某某向劳动仲裁提出申请请求确认劳动关系，裁决认定刘某某与某建司存在劳动关系，某建司不服该裁决，向法院诉讼。 【分析】 本案的关键在于原告与某建司构不构成劳动关系？如构成劳动关系刘某某可向某建司申请工伤待遇，同时也意味着本案的包工头刘某甲不承担任何责任。如果不构成劳动关系，劳动者又应通过何种方式寻求救济呢？针对受包工头雇请的劳动者在建筑工地上因工伤亡，劳动者与建筑施工单位是否构成劳动关系，在审判实务中大致有两种观点： 第一种观点：构成劳动关系。其理由是尽管某建司没有直接招聘和管理刘某某，但用工主体的责任应该由某建司承担，建筑施工单位将工程业务或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，对该组织或者自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，因此，经法院确认劳动关系后，劳动者可据此申请工伤认定，并享受工伤保险待遇。该观点的条文依据是《关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条。 第二种观点：不构成劳动关系。其理由是用工主体责任与构成劳动关系是两个不同的法律概念，承担用工主体责任并不代表双方就形成了劳动关系。根据劳动法理论，构成劳动关系，除了用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格外，还应当根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。根据本案查明的事实，刘某某由刘某甲雇请安排到事发工地务工，由并刘某甲负责对其管理和工资发放。因此，刘某某与某建司之间并未形成工作上的隶属关系与工资上的支付关系，双方之间也不具备劳动关系的一般特征。因此，刘某某要求确认其与某建司之间存在劳动关系的的请求无事实与法律依据，某建司与刘某某之间不存在劳动关系。 笔者认同第二种观点。建筑施工企业与包工头招用的劳动者之间不存在劳动关系，建筑施工企业对劳动者承担的用工主体责任，不等同劳动关系，应由各方的过错各自承担各自的责任，第二种观点更能体现侵害民事权益由侵权相对方担责的立法精神，具体理由如下： （一） “用工主体关系”非“劳动关系” 在劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”该条文中规定的“用工主体责任”不等同于“用人单位责任”，“用工主体责任”是很宽泛的概念，按照条文意思解释，劳社部该《通知》第一、二、三条均是明确指明双方存在劳动关系，唯独第四条不同，仅规定建筑施工、矿工企业承担用工主体资格，这表示劳社部并不认为建筑施工、矿工企业与包工头招用的劳动者之间是劳动关系，该条文采用了“用工主体责任”表述。 劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。包工头是以自己的名义招用劳动者，劳动者也明知其为是为包工头打工，接受包工头管理，并从包工头处报酬。建筑施工企业与劳动者之间既没有建立劳动关系的合意，也没有劳动者的实质，并未建立劳动关系。事实上，建筑施工、矿山企业等用人单位用工有其特殊之处，即短期性、流动性，这种用工形式经常是向用工者提供一次性或者特定的劳动服务，劳动者不受建筑施工企业的规章制度约束，也不接受其日常管理，因此，此种情况下形成的是一种有偿服务的劳务关系而不是劳动关系。如果在施工过程中未发生工伤事故，劳动者工程完后就会离开，但如产生了工伤事故，劳动者知道包工头赔偿能力有限，便到建筑施工单位申请存在劳动关系，再申请认定工伤，工伤只要是成立，负责管理劳动者的包工头就脱离了赔偿责任。 （二）建筑施工企业、包工头、劳动者，三者是何关系？ 我认为，建筑施工企业、包工头、劳动者三者之间存在两种法律关系，一是建筑施工企业与包工头之间的建设工程承包（加工承揽）关系，二是包工头与劳动者之间的雇佣关系。否则，由包工头自