张民安《民法总(草案)》之讲座二——中华人民共和国民法总则(草案)第五章评析.pdfVIP

《中华人民共和国民法总则（草案）》讲座（二） —— 《中华人民共和国民法总则 （草案）》第五章评析 张民安 目录 一、《中华人民共和国民法总则（草案）》第五章对民事权利做出单独规定的原因 二、《中华人民共和国民法总则（草案）》第99 条的理解 三、《中华人民共和国民法总则（草案）》第100 条关于身体权的规定 四、《中华人民共和国民法总则（草案）》第106 条和第107 条不应该规定在第五章民事 权利当中 五、《中华人民共和国民法总则 （草案）》第五章所欠缺规定的部分民事权利 2016 年7 月5 日，中国人大网公布了《中华人民共和国民法总则（草案）》（以下简 称《民法总则（草案）》），共十一章计186 条，所规定的内容包括：民法的基本原则（第 一章），三种权利主体即自然人、法人和非法人组织（第二章至第四章），权利主体所享有 的民事权利（第五章）和所承担的民事责任（第八章），民事法律行为和代理（第六章和第 七章），诉讼时效和除斥期间（第九章），期间的计算和附则（第十章和第十一章）。 笔者认为， 相对于世界上最著名的、最伟大的两部民法典即《法国民法典》和《德国 民法典》而言，除了 《民法总则（草案）》第八章所规定的法律责任属于最大的创新和亮点 之外， 《民法总则（草案）》第五章所规定的民事权利也属于最大的创新和亮点。在该章当 中，立法者对权利主体尤其是自然人享有的各种各样的主观权利做出了明确规定，包括人身 自由权、人格尊严权、生命权、身体权、健康权、名誉权、隐私权、肖像权以及物权、债权、 知识产权等均做出了规定，使 《民法总则 （草案）》所规定的民事权利要远远超过世界上任 何国家的民法典所规定的民事权利，完美地实现了民法所担负的确认和保护民事权利的功能。 不过，在对民事权利做出详尽规定的同时，《民法总则 （草案）》第五章也存在不少问题， 诸如没有对死者的人格尊严权做出规定，没有对无罪推定受尊重权做出规定，等等。 1 在 《民法总则 （草案）》公布之后，很多民法教授对立法者在《民法总则 （草案）》当中 将民事权利规定为独立的一章不理解，他们认为，鉴于未来的《民法典》会在分则编当中规 定各种各样的民事权利，因此，立法者没有必要再在《民法总则 （草案）》当中对民事权利 单独做出规定章，比如未来的《民法典》会在物权编当中会对物权和担保物权做出规定，未 来的《民法典》会在侵权责任编当中对侵权债权做出规定，未来的《民法典》会在亲属编当 中对身份权做出规定，等等。在所有的分则编均对民事权利做出规定的情况下，立法者再在 《民法总则 （草案）》当中对民事权利做出单独规定，他们的做法实在是画蛇添足、多此一 举。 实际上，在 《民法总则 （草案）》当中对民事权利做出规定是适当的、必要的，同立法 者在未来的《民法典》分则编当中对各种民事权利做出的规定是不矛盾的。 一、《中华人民共和国民法总则（草案）》第五章对民事权利做出单独规定 的原因 民事权利在《民法总则 （草案）》中独立成章的理据有以下几点： （一）民事权利有特别规定，也有一般规定 民事权利独立成章是民法典体系上的需要，是各种具体权利抽象化、一般化的产物。民 法典是体系化的，它分为总则编和分则编，虽然总则编和分则编均会对民事权利做出规定， 但是，它们所规定的权利性质是不同的。 总的说来，虽然民法典的分则编会对民事权利做出规定，但是，它们所规定的民事权利 在性质上属于具体权利、特殊权利，比如物权是一种具体的民事权利、特殊的民事权利，它 有其自身的特性，既不同于人格权，也不同于债权，立法者当然要在民法典的分则编当中对 物权做出具体规定；再如债权，它也是一种具体的民事权利、特殊的民事权利，立法者当然 要在民法典的分则编当中对其做出规定；基于同样的理由，家庭权即亲属权、继承权也属于 具体权利、特殊权利。 而民法典的总则编则不同，虽然它会对民事权利做出规定，但是，它所规定的民事权利 在性质上属于一般权利，或者是民事权利的一般规则。从罗马时代开始，民法当中就存在着 各种各样的民事权利，但这些民事权利都只是具体的民事权利。这就需要总则将具体权利的 一般规则抽象化，形成民事权利的一般规则，即一般性民事权利。如果不在总则中将民事权 利