2017年卷四突破100分之案例分析讲义【补充版】120808.pptVIP

别进行的规定；笔录是否经证人核对确认并签名（盖章）、捺指印；询问未成年证人，是否 通知了其法定代理人到场，其法定代理人是否在场等。（5）证人证言之间以及与其他证据之 间能否相互印证，有无矛盾。 3．（1）若 7 岁儿童于某的证言有其他证据加以印证，则可以作为定案根据。于某虽然是 未成年人，但其看到了案发现场，且能够辨别是非，能够正确表达，因而具有证人资格。在 认定于某证言能否作为定案根据时，应结合其他证据进行综合判断。若能够与其他证据加以 印证，则可以作为定案根据。 （2）当姚某姐姐的证言有其他证据加以印证，同样可以作为定案根据。姚某姐姐能够 辨别是非，能够正确表达，具备取得证人资格的实质要件。鉴于其与被告人之间的近亲属的 关系，在对其证言进行审查时还应结合其他证据进行综合判断。若有其他证据加以印证，则 可以作为定案根据。 （3）在本案中，证人孙某与张某的证人证言不能作为定案根据。根据法律规定，询问 证人没有个别进行而取得的证言不能作为定案根据。侦查机关将孙某和张某同时叫到村民委 员会进行询问的做法违反了法律规定。 【法理分析】 1．（1）新《刑事诉讼法》第 121 条第 2 款规定：“询问证人应当个别进行。”这一规定 表明，证人与证人之间不能互相串通，互相了解陈述的内容。其目的是防止证人将有关案件 的情况泄露后造成不良的社会影响，妨碍公安司法机关侦查、起诉和审判工作的顺利进行。 因此，本案中将孙某和张某同时叫到村民委员会进行询问违反了法律规定。考生还应注意， 根据 2010 年 7 月 1 日实施的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》，询问证人 没有个别进行而取得的证言不能作为定案根据。 （2）《刑诉解释》第 141 条规定：“证人应当出庭作证。符合下列情形，经人民法院准 许的，证人可以不出庭作证：（一）未成年人；（二）庭审期间身患严重疾病或者行动极为不 便的；（三）其证言对案件的审判不起直接决定作用的；（四）有其他原因的。”据此，未成 年人可以不出庭作证。之所以这样规定，主要是考虑到一些案件的内容及复杂程度可能会影 响未成年人的身心健康发展。故本案中法庭要求 7 岁儿童于某必须出庭作证的做法违反了法 律规定。 （3）新《刑事诉讼法》第 144 第 2 款规定：“对人身伤害的医学鉴定有争议需要重新鉴 定或者对精神病的医学鉴定，由省级人民政府指定的医院进行……”根据法律规定，对精神 病的医学鉴定应由省级人民政府指定的医院进行。本案由法院指定当地的医院对姚某进行精 神病鉴定是错误的。 （4）新《刑事诉讼法》第 193 条规定：“在法庭审判过程中，如果诉讼参与人或者旁听 人员违反法庭秩序，审判长应当警告制止。对不听制止的，可以强行带出法庭；情节严重的， 处以一千元以下的罚款或者十五日以下的拘留。罚款、拘留必须经院长批准。被处罚人对罚 款、拘留的决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议……”据此，当旁听人员违反法庭 秩序需要对其处以罚款时，必须经院长批准而不能由审判长当庭作出决定，同时，罚款数额 只能限定在 1000 元以下。本案对姚某的姐姐当庭处以 2000 元罚款的做法是不正确的。 （5）新《刑事诉讼法》第 30 条第 1 款规定：“审判人员、检察人员、侦查人员的回避， 应当分别由院长、检察长、公安机关负责人决定；院长的回避，由本院审判委员会决定；检 察长和公安机关负责人的回避，由同级人民检察院检察委员会决定。”因此，应由院长决定 对审判人员的回避，而不能由审判长当场对审判员的回避作出决定。 2．为进一步完善我国刑事诉讼制度，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家 安全部和司法部于 2010 年 5 月 30 日联合发布了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题 * 。 “ 2012 年卷四突破 100 分之案例分析讲义 【2009 年真题（本题 22 分）】 【法理分析】 对于本题在阅卷当时存在两个争议点：第一，甲乙是否成立共犯？一般认为，成立共同 犯罪要求二人以上、共同故意、共同行为。甲乙二人当然满足主体的要求，乙提出了抢劫或 者盗窃的犯罪提议，当然具有唆使甲犯盗窃罪或者抢劫罪的教唆故意。共同行为中包含组织 行为、实行行为、教唆行为、帮助行为。所谓教唆行为指意图引起他人犯罪决意的行为，乙 唆使甲对丙盗窃或者抢劫的话语就是希望引起甲的犯罪决意，当然是教唆者。司法部参考答 案中认为乙不成立教唆犯的原因是甲没有接受乙的“提议”，理由不妥。首先被教唆者有无 接受教唆并不影响教唆犯的成立，《刑法》第 29 条第 2 款明文规定：“如果被教唆的人没有 犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚”“被教唆的人没有犯被教唆的罪”包 括被教唆人拒绝教唆犯的教唆的情况。其次， 提议”与“教唆”并无本质区别