大型市政工程建设与运的若干法律问题研究.doc

大型市政工程建设与运营的若干法律问题研究 ? 在大型市政工程等基础设施建设领域、国内外的研究比较集中于比较投融资模式的优劣和探寻较适合本国实际的模式，研究各种模式下保障充分的融资和有效运作等市场或经营层面的问题，即研究重点在建设项目筹备阶段的项目融资以及相应的融资担保，而从理论和实务角度探讨大型市政工程等基础设施在建设和运营中的具体法律问题及其对策，则尚不多见且研究成果也不突出。本课题研究延续学术界和有关方面的已有成果，从法律层面结合在实际运作中的问题，旨在体现我国市场变化条件下有关大型市政工程建设和运营的新的内容。根据市场的操作实践，关注2010年上海世博会大量市政设施和场馆建设及其运营对本课题研究成果的客观需求，本课题对大型市政工程建设和运营过程中涉及的多类民商行为及其不同操作模式的合同的特点进行尽可能全面的研究，结合大型市政工程建设和运营的操作实务和发展趋势，大型市政工程的非政府投融资模式的研究，是本课题组研究的重点和主要内容。一、大型市政工程建设和运营的现状大型市政工程建设和运营在我国国民经济发展和城市化进程中占有举足轻重的地位，作为城市发展和管理水平日益提高，城市让生活更美好这一现代化城市发展的标志，大型市政工程的能源、给排水、交通运输、邮电、环保、防灾安全等六大系统的基础设施的投资建设和正常运营，直接影响并决定着城市的发展进程和建设面貌。（一）关于大型市政工程建设和运营的发展及其现状长期以来，我国基础设施建设以国内投资为主，主要依靠政府财政投入的垄断经营模式运营。在以政府财政资金为主的投资建设大型市政工程的格局下，在建设和运营过程中出现的问题和矛盾主要依靠各级政府的行政手段进行调控，因此基于市政因素产生的法律问题相对较少，项目的建设和运营对法律的依赖也相对薄弱。事实上，我国政府近年来已经开始注意到了利用大型市政工程项目建设引进外资的融资方式，尤其是BOT以及经变异的符合我国运作实际的类似BOT等投融资方式。在上海，于1993年引入香港中信泰富有限公司的10.6亿元人民币建设延安东路复线隧道是首个比较典型的BOT投融资的大型市政工程建设和运营项目。而南浦、杨浦大桥，以建成项目的20年的经营权（专营权）转让于香港中信泰富有限公司，获得外资用于新的项目建设，则是首批以POT方式实施的大型市政工程融资的运营项目。总的来说，由于投资环境及具体运作方式等因素的限制，大规模开展这种融资方式还有难度。（二）我国关于大型市政工程建设和运营的立法及其存在的缺陷1、我国目前对于大型市政工程建设和运营的相关立法我国立法在国家法律层面，尚未制订关于大型市政工程建设和运营法律，也没有国务院制订的有关此方面问题的专门法规。在国务院的有关部委，调整以BOT方式从事大型市政工程投资、建设、运营的规章性法律文件主要有：原对外贸易经济合作部的《关于以BOT方式吸收外商投资有关问题的通知》，国家计委、电力部、交通部联合发布的《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》，国家计委和国家外汇局发布的《境外进行项目融资管理办法》，建设部发布《市政公用事业特许经营管理办法》等四个规章。同时，BOT项目融资必须符合我国政府公布的《指导外商投资方向暂行规定》和《外商投资产业指导目录》的相关规定。此外，与BOT方式有关的法律性文件还有《关于借用长期国外贷款实行总量控制下的全口径管理的范围和办法》、《能源供应和消费的规定》、《外汇控制规定》、《关于外商投资电厂建设的暂行规定》等等。这些法规性文件基本构成了我国有关BOT方式的法律保障体系，对我国BOT项目的运作起到了一定的指导作用。但总的来说，我国目前调整BOT方式的国家制订的法律制度仍不健全，既没有形成大型市政工程建设和运营的法律框架，也未形成有利于大型市政工程项目实施的较为完善的法律环境。以非政府方式进行大型市政工程投融资较早的地方政府，也制订了一些地方性的法规、规章。这些地方人大或政府颁布的地方法规和规章，只在本地的大型市政工程等基础设施的建设和运营中发挥了作用，但由于其立法层次低，当有外商参与投资建设时，往往被认为无法律约束力而阻碍了投资的发展。2、目前我国大型市政工程建设和运营的法律框架的缺陷我国现有法律的有关规定，在立法时并未预计到大型市政工程的以BOT等投融资方式进行的非政府的投融资模式，有的规定客观上成为BOT等非政府投融资模式的阻碍。主要表现为：有关部颁法章之间存在着明显的冲突；现行有关公司法律规定为BOT项目的运行客观上设置了障碍；现行相关立法对外国投资者采用BOT等模式的适用范围限制过严；相关法律文件中的规定制约或削弱了BOT等模式中的政府保证；有关大型市政工程以BOT等模式操作的审批程序过于繁琐；有关规定的条文内容过于简单，存在许多立法空白。二、大型市政工程