立法第一讲.pptVIP

第一章：现代立法的思想基础 理论基础：二律背反 1.哲学观：自然界存在的两种运动力量之间呈此消彼长、此长彼消、相背相反的作用 2.法学：成文法的两种相互排斥，又都可以独立论证的价值之间的矛盾性 3.法的积极性 法是具有普遍属性的人类社会的行为规范。 法是具有确定属性的人类社会的行为规范。 成文法的这两个显著特征使其获得了得天独厚的积极价值——社会效率和成员安全 4.法的消极性 （1）法的不合目的性——法的普遍规则适用于个别情况时往往会背离自身目的的现象。 （2）法的不周延性——成文法不可能涵盖一切需要其调整的社会关系的现象。 （3）法的模糊性——法有时难以成为人的行为的明确指针的现象。 （4）法的滞后性——法与社会发展之间存在着的或大或小的脱节的现象。 5.解决成文法“两律背反”问题的努力 第一、绝对的自由裁量主义：加强放任法的解释 第二、绝对的严格规则主义：让法律渊源多元化 第三、严格规则和自由裁量的结合措施，通过立法确立严格规则和自由裁量相结合的机制 6.成文法“两律背反”现象的研究价值 （一）所立之法应该是良法。 （二）将立之法应当是当立之法 第一节：现代立法思想和基本内容 一、人性基础 （一）人人平等 苏格拉底、柏拉图（理想国）、亚里士多德（政治学）、卢梭（社会契约论）、美国（独立宣言） （二）个体主义 传统立法思想关与现代自然法学派 （三）求利自存 “自我保存”观 （二）契约理念 1.约定源于商讨 2.权利源于约定 （三）民主基础 1.民主立法是人的自我立法 2.民主立法是多数人之治 霍布斯： 战争状态 建立国家 哲学书籍《利维坦》 第一部分：彻底的唯物主义自然观 第二部分：自然权利到订立契约 第三部分：论基督教国家 第四部分：论黑暗的王国 权力转让给某人或某些人 权力转让给前国王的继承人 强大的利维坦 第二节：马克思主义的立法观 一、马克思主义经典作家的立法思想 （一）立法应该切实地建立于物质生活关系之上 （二）立法应该就是统治阶级共同意志的表达 （三）立法应该遵循历史唯物主义 马克思认为，权力分立实质上是阶级分权，即资产阶级同封建贵族的分权。马克思主义者否定权力分立，主张国家的一切权力归属人民，由人民选举产生的立法机关以其最高权力机关的地位保证人民主权的实现，其他国家机关则从属于它 二、马克思主义立法观的中国化 第二章：立法主体与立法权 第一节：立法主体 一、立法主体 政体不同： 直接民主制：公民为主体直接立法 代议民主制：代议机关为主体，公民间接立法 享有立法权主体提议、审议表决并通过由国家强制力保证实施的规范性活动 1.法定主义 强调国家法律规范的具体规定，立法主体被严格限定为由宪法和法律规定 2.经验主义 强调社会生活的实际存在状态，衡量立法主体的尺度有宪法、法律、有效授权的国家立法，还包括团体、政党对立法有实质影响 （一）立法者与立法主体 立法者：立法的最终根据；有权参与立法活动的人员 Law-giver：决定规则秩序的最终力量 如：哲人王、上帝、人民主权 Legislator：提案、审议、表决议员，议会领导 如：立法机关（议会或代表机关） （二）立法机关与立法主体 1.立法机关制度：起源雅典城邦的议事会 （1）五百人议事会 （2）庞大的民众构成的陪审团法院 特征： 第一：专司立法职能的机关 第二：制定、认可或变动规范性法律文件 第三：活动形式以议事会为主 第四：通常在国家权力结构中处于最高地位 2.立法主体 （1）国家机关 权力机关：宪法法律对法的制定、修改、解释权 行政机关：行政事务方面的立法 司法机关：判例创制权的法院、法官 （2）社会组织、团体 宪法法律授权的社会组织、团体：特定事项立法权 未授权的：政党、利益集团、公民社团 （3）公民整体和个人 全民公决权、立法复议权：总统、议员、人大代表 3.我国的立法主体 第二节：立法权 一、立法权的含义 （一）立法权的理论 1.结构主义——用来分析语言、文化和社会的研究方法 一个文化意义是透过何种相互关系被表达出来 方法论： 强调整体：整体对于部分具有逻辑上的优先性 强调共时性：相互作用系统内部各成分的序列 法学： 立法与国家政权、整体结果的关系 考察政体运作方式才能发现立法权存在的空间及职能 2.功能主义 社会的各组成部分对社会整体发挥必要功能 社会系统为保持自身的维持、存在必须满足以下条件： 适应、目标达成、整合、潜在模式维系 方法论： 破除立法权为代议机关独占的理论神话 在实际生活中发现立法权的渊源 （二）中国学者的立法权理论 关注：立法机关所特有；立法权的权能 角度：两个维度 1.规范维度——分析立法权的运作情况 （1）立法权具