当代中国_私法进程中的民商事司法解释（下）.docVIP

　　当代中国私法进程中的民商事司法解释（下） 关键词: 私法进程；司法解释；民商事司法解释 内容提要: 当代中国正处在社会变革时期，急剧变化的社会关系需要法及时作出反应。最高法院的司法解释与民商事立法相得益彰，构成了当代中国私法进程的两条十分醒目的发展脉络，司法解释时而还扮演着“先行者”的角色。尽管存在着一些与社会变革不相协调的、引发争议甚至遭受谴责的司法解释，但作为一种具有“中国特色”的法律现象，在构建私法秩序方面，最高法院的司法解释仍大有可为。 四、司法解释对于当代中国私法的意义：私法精神弘扬 在私法精神弘扬的层面，司法解释也发挥着重要的作用，在某些方面，同样扮演着“先行者”的角色。 （一）私权的确认与保护 1949年之后至改革开放之前，中国社会发展有两个基本面：一是基本经济制度层面，经过50年代的社会主义改造，消灭了生产资料的私有制，建立了生产资料公有制，形成了高度集中的计划经济体制；二是政治生活层面，基于阶级斗争的理论，主要依靠政治运动而非法律来管理社会，未能建立法治社会。前者导致对私权尤其是私人资本的基本否定，后者导致对私权尤其是公民人身权利的践踏，并酿成长达十年之久的“文革”。 1978年之后，中国社会的进步，从某种程度上说，是私权的“新生”。市场化的经济体制改革，公有制为主体多种经济成分并存的基本经济制度的逐渐形成，为私权尤其是私有财产权的“新生”奠定了经济基础，社会主义民主法制的恢复与发展为私权的“新生”提供了政治条件，为公民人身权利免遭践踏提供了基本的保障。 在私权“新生”的过程中，司法解释的意义在于确认和保护私权。这不仅表现在立法对私权已作出规定（确认）的情形下，最高人民法院通过司法解释加强审判活动中对私权的保护，而且体现在立法缺位的情形下，最高人民法院通过司法解释对私权的确认和保护，以弥补立法之不足。关于前一种情形，最高人民法院作出的全部民商事司法解释都贯穿着私权保护的精神，本文无赘述之必要。关于后一种情形，最高法院的司法解释对于私权的确认和保护，发挥“替代”或“先行”于立法的独特作用。 例一，改革开放之初，法制起步之时，私权保护几无法律依据，此时司法解释无可置疑地担负着确认和保护私权的重任。1979年《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律的意见》和1984年《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》就属于此类司法解释。其中，关于宅基地使用权和典当关系（典权）的规定，即具有替代立法和先行于立法的意义。关于宅基地使用权的立法，1986年的《中华人民共和国土地管理法》将宅基地纳入集体土地使用权（第62条、第63条），未作为独立的私权加以规定，直到2007年的《物权法》才将宅基地使用权作为独立物权加以规定（第13章），上述司法解释的规定显然具有“先行者”的意义。关于典当关系（典权），学界就是否应规定典权存在争议，《中华人民共和国物权法草案》（以下简称《物权法草案》）也曾经单独规定了典权，但最后通过的《物权法》放弃了典权，[25]因此典权至今仍停留在司法解释层面，属于司法解释所确认的私权。 例二，关于隐私权，1986年《民法通则》关于人身权的规定中没有“隐私权”，此后司法实践中涉及隐私侵权纠纷的案件通常被归入名誉侵权纠纷案件。[26]2001年，最高人民法院《精神损害赔偿司法解释》将隐私侵权从名誉侵权中剥离出来，单独列为人格侵权的一种类型，[27]2007年最高人民法院《民事案件案由规定》将“隐私权纠纷”单列。这表明在最高人民法院的司法解释中，隐私权已成为与名誉权等人格权并列的权利。2009年通过的《侵权责任法》第2条第2款列“隐私权”为独立的一项民事权利，可以视为隐私权从司法解释到立法的跨越。 例三，关于居住权，在《物权法》制定过程中，曾发生过争论，直至2005年的《物权法草案》第四次审议稿仍规定了居住权，但2007年通过的《物权法》最终放弃了居住权。[28]然而，早在2001年，《最高人民法院关于适用lt;中华人民共和国婚姻法gt;若干问题的解释（一）》就确认了居住权，该解释第27条针对《婚姻法》第42条有关“一方生活困难”的界定问题，指出“一方离婚后没有住处的，属于生活困难”，进而规定“离婚时，一方以个人财产中的住房对生活困难者进行帮助的形式，可以是房屋的居住权或者房屋的所有权”。因此，时至今日，居住权仍属于司法解释所确认的私权。 （二）私法自治原则的确立 私法自治是私法的最重要原则。私法自治在私法的各领域中均有具体体现，在合同法领域为合同自由，在婚姻法领域为婚姻自由，在继承法领域为遗嘱自由，在公司法领域为公司自治。 在计划经济体制下，法律强调国家计划对合同的约束，强调民事活动对国家计划的服从，而非合同自由或私法自治。市场化的经济体制改革，为合同自由原则或私法自治原则的确立奠定了必要的经济基