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法律多元理论及其在中国的新发展 作者：张钧 来源：《法学评论》2010年第4期 来源日期：2010-4-27 本站发布时间：2011-1-2 21:58:01 阅读量：132次 　　关键词: 法律多元/二元论/新趋势 　　内容提要: 法律多元理论是西方法律人类学中的一个重要理论，引入中国后，对中国的民间法研究产生了重大影响。法律多元理论的最新发展趋势是：不对国家法/非国家法作二元对立的分析，而是强调在具体场景中对二者复杂互动关系的具体观察。这种研究方法突破了经典的国家法/非国家研究中二元论的限制，将中国有关国家法与非国家法关系的研究引向了深入。 　　法律多元理论是法律人类学中的一个重要理论，在西方经历了百年的发展，对法律人类学、法律社会学、法律史学等学科产生了重大影响。改革开放以来，随着法律人类学学科在我国的建立，法律多元理论引入我国。从最初的受到反对和质疑，到逐步获得认同、接受，法律多元理论得到了初步的发展，对法律人类学的学科建设和相关学科的发展起到了积极的作用。 　　一、西方的法律多元理论 　　“法律多元”的概念是一个舶来品，目前我国学者在不同意义上使用这个概念。有的指法的概念、作用和渊源的多元性; [1]有的指政治权力本身的分割与制衡; [2]有的则将其用于描述我国不同性质的法律制度的并存。 [3]本文所称的法律多元概念源于法律人类学，是指“两种或多种法律制度在同一社会中共存的一种状况。” [4]或者“在每个社会都存在与群体多样性相适应的法律结构的多样性，它们是相互独立的、相互依赖的、相互渗透的或者三者都存在。” [5] 　　西方对法律多元现象的关注早已有之。法国的孟德斯鸠就提出法律不仅应该同已建立或将要建立的政体的性质和原则有关系，而且应该同诸多社会和自然现象存在普遍的联系，由此可推知人类社会建立同一的法律制度是不可能的。尽管孟德斯鸠的论述中蕴含着较早的法律多元思想，但系统的法律多元理论是在西方殖民时期形成的。“殖民主义形塑了法律多元化政策的架构，虽然具体模式和结果各异。” [6]欧洲殖民者在将自己的法律移植到殖民地时，发现移植的法律并不能得到完全有效的适用，因为许多情况下殖民者的法律遇到来自殖民地“本土法”的顽强抵抗。殖民地人民在发生纠纷时往往习惯求助“本土法”，而不是殖民者强加的一套法律体系。“本土法”在维持当地社会秩序方面起到的积极作用导致殖民者的法律并不能完全取代“本土法”。许多情况下，殖民者的法律甚至要向“本土法”作出妥协才得以实施。在殖民时代的前期，由于受到殖民地人民的抵制，殖民者推行的法律往往陷入不得不与“本土法”相互竞争适用的境地，使殖民者的法律与“本土法”时常发生冲突。后期，在“间接统治”思想的支配下，殖民者转向“重构”、支持“本土法”， 注重殖民者移植的法律与“本土法”的相互协调。从十八世纪后期开始，将各种“本土法”置于国家法之下的惯常做法逐渐取代了其他比较不确定的法律多元主义形式，并且开始被大范围地复制。到了十九世纪中期，以国家为中心的法律多元主义被欧洲的行政管理者们倡导成为一种统治方式的模板， [7]由此形成了殖民地“本土法”与殖民者移植的法律同时并存的法律多元现象。有的学者对这一时期产生法律多元的原因进行了探讨，认为文化的多元造成了法律的多元，不仅殖民带来的文化多元会造成法律多元，移民以及其他各种文化的交流与传播同样会导致法律多元。吉尔兹(Geertz)对印度尼西亚爪哇地区复杂的法律体系进行了研究，认为该地区法律多元现象的产生，最初是由于中国南部和印度北部移民的到来，之后，中国商人、伊斯兰教传教士、荷兰和英国殖民者、日本占领者，以及现在的印度尼西亚政府的影响加剧了该现象的产生。 [8]因此，法律多元并不仅仅与欧洲和传统的法律有关，它还有更深层次的原因，即文化的交流与传播带来代表不同文化和历史背景的法律的交融。 　　文化多元是法律多元现象产生原因的结论，使学者们对法律多元现象研究的视野扩大到了西方社会。他们认为，文化多元是所有社会普遍存在的现象，西方社会与非西方社会一样存在法律多元。莎莉·恩格尔·玛丽(SallyEngleMerry)在此基础上区分了“经典的法律多元主义”(Classic LegalPluralism)和“新法律多元主义”(New LegalPluralism)。她把研究殖民地和后殖民地国家的本土法和欧洲法之间相互关系的法律多元主义称为经典的法律多元主义，而把开始于二十世纪七十年代后期、研究视野扩展至非殖民国家，特别是欧洲的工业化国家和美国，从而主张所有社会都存在法律多元现象的法律多元主义称为新法律多元主义。新法律多元主义认为，并不是所有的法律都产生于国家的法庭中，除此之外，还应该有其他的形式。她认为，法律多元结构中的相互关系主要表现为国家法与非国家法之间的博弈关系。这种博弈状态