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论著作权侵权判定路径 　　摘 要：本文以发型、服装、试题等若干有争议的著作权客体作为切入点，类型化地探索著作权侵权判定的路径。路径一是作品的适格性审查。受著作权法保护的智力成果理应是独立、稳定存在的，它能以某种有形形式复制的，这是适格性审查的基本标准。路径二是作品的功能性区分。著作权法保护的是思想的“表达”，某些产品可能凝聚着多种知识产权，但如果其表达形式只是结构和功能所决定的，不符合“分离特性与独立存在”原则，就不应得到著作权法的保护。路径三是剥离作品中的公知因素。独创性是与公知因素相对而言的概念；保护期限届满后，作品将进入公知领域。公知领域中的知识不受著作权法保护。路径四是作品的合理使用豁免。是否为合理使用，可以从使用作品的目的正当性、使用作品的程度，以及从被使用作品的性质、对被使用作品的影响等方面把握。当然还有其他路径。文章以利益平衡为脉络，结合多个司法案例，借鉴经济学、社会学等学科的分析方法，用类似于“剥笋”的方式层层递进，在侵权对比的技术性分析同时考察了目前我国知识产权保护的困境，并突出论述“谐仿作品”是否侵权等问题。 　　关键词： 著作权侵权；判定路径；利益平衡 　　中图分类号： K234 文献标识码： A 文章编号： 1009-055X（2012）05-0113-09 　　一、绪 言 　　司法审判中，侵犯著作权纠纷的侵权判定过程涉及的不仅仅是被控侵权物与原告作品是否存在抄袭关系，争议较多的往往是原告主张权利之物是否构成“作品”。如郑成思教授所言，“著作权是一个历史的概念”[1]，随着新技术和商品经济的发展，边缘客体层出不穷，著作权扩张的趋势愈发明显。本文主张一种“剥笋”式的判定思路，无论原告主张权利之物还是被告被诉侵权之物，可以像剥笋一样，将包裹在其上的非著作权因素褪尽，亟待著作权法保护的核心部分自然“水落石出”。本文以几种有争议的著作权客体为实证研究的切入点，通过类型化归纳，探求著作权侵权判定的路径和方法。 　　发型。发型是利用人生命体的一部分作为“原料”——头发设计而成的，这些“原料”是不断生长的，以致于即使被暂???修葺定型，生命的力量将使之发生变化。头发还对人体有保暖等保护作用，当它被作为艺术成果设计成发型，其审美效果也与人的个体特征如脸形、体形乃至气质息息相关。《著作权法》未对此种对象表明是否保护的态度，考虑到上述因素，理论界的争议颇大。 　　服装设计图和服装成品。按照我国《著作权法》的规定，把服装设计图归入“产品设计图”列为著作权法的保护对象，几乎不存在争议。服装成品是否应列为著作权法的保护对象，则有很多问题有待厘清。服装（指服装成品，下文同）一开始是被人类作为御寒和遮羞之用的，即它首先是实用产品。当服装制造与时尚相结合，部分服装已出现异化趋势，所谓“要风度不要温度”，它们被设计出来更多用于在模特身上展示，是一个创意横溢的载体。专为传递某种角色定位的舞台服装，其御寒和遮羞之实用功能更减弱殆尽。这些无疑应得到著作权法的保护。试题。试题是考试的工具，被用于检验考生的知识水平。在和平年代，除了学校教育，越来越多的领域采用考试的方式来培养、选拔、考核人才，为了避免重复，命题工作越来越“用心良苦”。在美国教育考试服务中心（ETS）、研究生入学管理委员会诉新东方学校侵犯著作权及商标权纠纷一案①中，法院表明了态度：从TOEFL考试题的内容来看具有独创性，属于中国著作权法保护的作品范畴，故判令被告停止侵权。但是，试题成为著作权法的保护对象不是绝对的，其中存在诸多需要区分的因素。 　　二、是非之辨：作品的适格性审查 　　在与其他部门法的相互关系中，著作权法圈定了一片地，只有进入该“领地”的对象才能成为著作权法的客体。总是有一些对象，游走在“领地”的边缘。这种现象不独存在于著作权法领域，边缘学科、跨学科的研究便是这种现象的产物。本文不打算作跨学科的研究，而是力求从权利的本质出发更清晰地理解著作权客体的边界。 　　发型就是游走在著作权客体边界的一头怪象。正如前文所言，头发是与生俱有的有用物。当人类脱离茹毛饮血的时代，慢慢发现可以通过修葺使人看起来更整洁、更漂亮，一路走来一直发展到专搞发型设计比赛的大型活动。但无论如何发型不过是特定人体的特定物，离开了特定个体的体形、脸形、气质，其艺术价值或称审美价值将大打折扣。就像世界上没有两片相同的树叶一样，几乎也没有两个相同的人，即使是双胞胎，由于生物基因所限，其气质个性也不可能相同。这实际上涉及到一个不可复制性问题。如果一定要将发型与体形、气质等个体特征隔离开来，单纯由头发的生命力决定发型，则发型的稳定性是暂时的，进而言之，模仿移植的结果也只能是东施效颦，在时尚活动中的市场价值非常有限。 　　如何看待诸如“板寸”、“五四”或者在青少年中一度被广为模仿的周杰伦式的发型呢？首先，著作