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浅谈离婚时一方婚前按揭房归属问题 　　摘 要：夫妻房产权属问题历来是全社会共同关注的重大问题，本文从婚姻法司法解释（三）第十条的规定入手，介绍了离婚时一方婚前按揭房归属的规定，分析了其合理性及不足，最后提出了完善该规定的立法建议。 　　关键词：首付款；不动产；增值部分 　　2011年8月9日，最高人民法院发布了关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（三）（以下简称解释（三）），立刻引起全社会的广泛关注。解释（三）适时反应了近年来婚姻家庭生活中出现的新情况、新问题，顺应了社会发展的需要。其中有关离婚时一方婚前按揭房的归属及其增值部分处理的规定引发的社会反响尤为激烈，本文就以涉及该问题的第十条为视角展开评述。 　　一、解释（三）第十条对离婚时一方婚前按揭房归属的认定及其合理性 　　解释（三）第十条规定：夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后用夫妻共同财产还贷，不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时该不动产由双方协议处理。依前款规定不能达成协议的，人民法院可以判决该不动产归产权登记一方，尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，离婚时应根据婚姻法第三十九条第一款规定的原则，由产权登记一方对另一方进行补偿。 　　解释（三）以司法解释的形式明确离婚时按揭房产权的归属为法律适用提供了统一的依据，对指导司法实践以及防止法官滥用自由裁量权无疑具有积极意义。此外，解释（三）规定离婚时按揭房的归属首先由当事人约定的规定，符合意思自治的私法原则，也具有合理性。只有在当事人没有约定或无法达成协议的情况下才由法院予以判决，即，遵循约定优于法定的原则。这一点的合理性和必要性毋庸置疑。我们知道“意思自治”是私法的灵魂，也是私法的最高理念，其核心就在于尊重当事人的选择。如果离婚的双方对按揭房的归属已经达成协议则不宜再用法律去打破这种约定。因此，按照约定优于法定的原则来处理离婚时按揭房的归属有利于化解矛盾，推动建立和谐的人际关系。 　　???、解释（三）第十条存在的问题和不足 　　从物权法原理的角度看，解释（三）的合理性是显而易见的，但是基于婚姻家庭法律所追求的精神，社会风俗人情以及婚姻财产的特殊性等因素，该条规定尚有不足之处，笔者仅提出下几点作供读者参考。 　　（一）把婚前个人借贷购房限于按揭房的规定不能满足现实生活的需要，其适用范围过窄 　　公民借款买房一般有两种途径，一是向银行贷款，这就是我通常说的“按揭”，另外是向一些私人公司借贷或向亲友借贷，这就是我们说的“民间借贷”，前者虽然是主要的借贷方式，但是也不能忽略后者在贷款买房中发挥的作用。在实践中，许多购房人因为年龄、户籍、信用等因素，无法从银行获得贷款，这时往往向非银行机构借款，然后再将其房屋买卖合同项下的权益抵押给借款人（如果是小额贷款一般无需抵押）。还有一些人为了节省利息，通过向亲友无息或低息借款的方式筹措买房资金。这些情形在生活中屡见不鲜。然而，司法解释（三）对这些问题却没有予以规定。这直接导致司法机关在处理类似案件的时候无法可依，只能依法官个人的理解运用自由裁量权来判决。这样将扩大法院裁量的随意性，不能满足现实生活对立法的需要。 　　（二）非所有权人最终获得补偿的途径可能遭遇“执行难” 　　根据解释（三）第十条的规定，即使非所有权人一方在婚后偿还了全部贷款，仍不能直接取得产权，只能作为债权处理，而债权并非想当然的存在，需要在证据的支撑下才能得到认定，若无证据或是属于婚后所有权人一方还贷、一方负责家用的情况，可能就连债权的存在都难以认定。此外，即使债权得以成立，如果取得房屋所有权的一方不主动清偿债务，则配偶另一方可能承担其债权得不到实现的风险，最终的结果可能导致一方被净身出户。这不符合保护夫妻中经济能力较弱一方的立法宗旨，不利于婚姻家庭的稳定。 　　（三）有违婚姻家庭法保护妇女和弱者的国际潮流 　　解释（三）第十条忽视了中国几千年来的传统，按照社会性别理论，中国人结婚多是男方提供房屋，也就是说在多数情况下由男方支付房屋首付，因而房屋买卖合同中只有男方的签名，而房产证都是按照合同来办理，即房产只属于男方个人，前面提到的执行难的困境则不得不由女方来承受，这有驳婚姻家庭法保护妇女权益的立法原则。此外，解释（三）第十条的规定可能事实上鼓励夫妻双方为了自身安全，各自在婚前借款购买属于自己独立产权的房屋。如果夫妻双方都忙于赚钱偿还购置不动产的借款，抚养子女、赡养老人的家庭功能则大为降低。老、弱、病、残、幼家庭成员的权益，又如何获得保障这不符合国际上婚姻家庭法保护弱者的立法潮流。 　　三、完善离婚时一方婚前按揭房归属规定的建议 　　（一）将婚前借款购房的方式改为“银行贷款”和“非银行贷款”，从