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依法流转农村集体建设用地实证研究 　　摘要：当前农村集体建设用地流转实践由于突破现行法律规定而导致“无法可依、有法不依、违法流转”的现实问题，以及流转中诸多现实困惑和预期隐忧，折射出法律规范之间的矛盾和冲突，因此必须尽快修订农村土地法律以及相关制度，因地制宜，稳妥推进农村集体建设用地流转。 　　关键词：农村土地流转；集体建设用地流转；实证研究 　　从20世纪90年代中后期开始，农村集体建设用地流转经历了三次大规模的试点，包括四川、广东、浙江、北京等地，既体现出各地的实践特点，也凸显了法律规范的急迫性。在统筹城乡发展、推进城镇化的背景下，研究农村集体建设用的依法流转具有理论和现实双重意义。 　　一、实践：上海市试点农村集体建设用地流转的现状 　　20世纪90年代中后期，以安徽芜湖为代表开始了农村集体建设用地流转的早期试点，仍然聚焦于“应否流转”的争论；到2005年，以广东为代表开始了农村集体建设用地流转的第二波试点，突出了沿海开放地区的先行先试精神，聚焦于“流转模式”的探索；到2009年，湖南、重庆、成都、北京等地广泛开展农村集体建设用地流转的试点，尝试从总结经验和制度设计角度提出政策建议。农村集体建设用地流转从实践中走来，愈加成熟，然而其与现行法律规定却愈加冲突和矛盾，简言之，其“违法性”特征越加突出。 　　上海于2009年也加入了农村集体建设用地的流转试点行列，并于2010年1月发布试点工作的若干意见，并选择了四个试点村镇（浦东新区合庆镇益民村、嘉定区徐行镇小庙村、松江区佘山镇新镇村和金山区亭林镇亭北村）开展试点工作。 　　本文主要以金山区亭林镇亭北村为实地调研对象。在全市范围的试点工作中，亭北村取得了六个“第一”：第一个完善工作机制，第一个发布区级人民政府集体土地所有权登记通告，第一个完成指界人推举大会，第一个开展指界人现场指界，打下第一个集体土地所有权界桩，第一个取得调查资料样本。 　　二、问题：农村集体建设用地流转中的法律困境和实践难点 　　（一）现行法律规定滞后于当前土地利用的现实 　　尽管我国《宪法》赋???了土地使用权人依法转让土地的权利，但现行《土地管理法》却禁止或严格限制农村集体所有土地的转让，2007年通过的现行《物权法》关于集体建设用地流转亦无原则突破。从这些法律条文可以看出，在立法层面，国家对农村土地流转并无相关的法律法规予以规制，现行法律规范并不完全支持农村土地流转，包括农村集体建设用地。正是由于法律条文的不支持，导致目前在做的增减挂钩、宅基地置换等工作都是在将集体土地征用，土地性质转为国有之后进行的。 　　但从现实需要看，土地作为生产要素，实现其保值增值的根本途径，就是进行土地流转，让其流动起来，在市场经济规律运行中提升土地价值。因此，实践中的农村土地隐性流转此起彼伏，由于其与现行法律的冲突，存在违法嫌疑，也带来了诸多土地流转的纠纷和矛盾。同时，国家对农村土地通过低价征收和市场价招拍挂，获取巨额土地级差收益，多年来备受诟病，与城乡一体化建设和土地要素进入市场的公平公正性相违背。因此，现行法律禁止农村集体建设用地流转的规定远远滞后于现实需要，必须对相关法律规定进行修改。 　　（二）集体建设用地流转在实践中面临较多困难 　　第一，农民宅基地确权工作困难重重。明确农村集体建设用地权属是进行土地流转的基础。亭北村在完成土地调查后，下一步要进行的就是确权、登记发证工作，以明确流转地块的集体所有权，为土地流转奠定基础。从目前情况来看，以队组为单位的集体土地所有权以及镇、村企业的建设用地使用权的确定工作较为简单；而对于农民宅基地，由于农村人口流动、私下交易等原因，情况复杂，又没有相关政策加以规定，确权工作难以开展。 　　第二，集体建设用地“实体流转+指标流转”两种方式均存在困难和瓶颈。目前，农村集体建设用地有实体流转和指标流转两种方式。实体流转就是先对现有建设用地上的建筑物拆除并将其复垦为符合标准和条件的耕地，然后再开辟另外一块集体土地作为建设用地并建造厂房等设施，以出租等方式对其使用权进行流转；指标流转就是对现有建设用地上的建筑物拆除并复垦为符合标准和条件耕地后，不再占用新的集体土地作为建设用地，而是把其产生的建设用地指标和耕地占补平衡指标在全市范围内流转。 　　一方面，要实现集体建设用地的实体流转，就要做到土地面积平衡、农民心态平衡和资金平衡三个平衡。但从亭北村的实际情况来看，目前做到这三个平衡都有一定的困难。比如土地面积平衡问题。随着土地整理复垦新增耕地指标越来越重要，但可供整理复垦的土地越来越少，实现土地指标占补平衡的工作越来越难，复垦后的新增耕地指标甚至还不够当年使用，更不太可能结余进行流通。再如农民心态难以平衡的问题。由于农村集体建设用地的所处区位不同，流转产生的收益也不同，导致在集体建设用地流转