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对法律意图主义另类思考 　　摘要：面对规则与例外之间相互纠缠的法律统一性难题，一些人提出以法律意图主义为方法论内核的“想象性重构”方案。但是其对立法者意图的“历史性再现”之企图遭遇客观情境、主体思维及目的希求殊异之挑战，故而在实践中极难实现。如是，与其说“重构”，不如说“续造”。 　　 　　 　　关键词：法律统一性；法律意图主义；想象性重构；法律续造 　　 　　 　　 　　中图分类号：DF0文献标识码：A文章编号：1673-8330（2012）01-0027-05 　　 　　 　　 　　 　　一、法律统一性的难题 　　 司法作为一项正义的事业，它所需要的法律必须是统一的、稳定的和可预期的。同时，法律也承诺为人们提供自由、正义和安全之秩序，提供可以预期的规则和行为模式。为此，大陆法系国家沿袭古罗马的立法模式制定了体系庞大的成文法典，从而发展出了历史悠久的成文法传统；英美法系国家通过司法实践的点滴探索也为人们留下了数量可观的判例汇编，亦形成了别具一格的判例法传统。这两种传统形异而实同：即在为人们的行动提供统一规则的同时，更为其生活提供稳定的预期。但是社会关系的发展总是一再突破立法者为人们创制的行为模式，在这个模式的边沿上打下自己独特的印记。当例外频繁地出现时，例外也就成了规则；当例外不断要求自己的特权时，法律的统一性也就面临着危机。面对规则与例外之间互相纠缠的法律统一性难题，人们提出了许多救治方案，其中，最引人注目也是最容易为人所轻信的是亚里士多德（Aristotle）、惹尼（Francois Geny）、赫克（Philipp Heck）、卡多佐（Benjamin N. Cardozo）、哈特（H. M. Hart）、萨克斯（A. M. Sacks）、德沃金（Ronald. Dworkin）和杨仁寿等人的解决之道。对于此种法律思维方式，波斯纳称之为“想象性重构（Imaginative Reconstruction）”。根据波斯纳的总结，该重构发生之前提是法官遇到模糊的法条，但又不能请示立法者，也没有查明立法目的和背景之资料；该重构运用的方法是想象和移情的方法，即“将自己放在这一成文法的、并要求对其立法加以解释的立法者的位置上”；该重构的最终目的是“努力懂得立法者所想???决的问题”。①很显然，这一行动是解释学中法律意图主义的典型表现，是一种对立法者意图的“历史性再现”。 　　 那么，让我们先来看该方法的首创者抑或最初阐释者亚里士多德，是如何运用该方法处理因例外之涌现而引致的法律统一性难题的。面对从普遍规则的缝隙中生长出来的特殊例外，亚里士多德认为，“法律是以一般术语发布的，当出现针对该一般规则的例外情形时，正确的做法是，在立法者忽略这种情形的范围内，以及由于其一般陈述是错误的情况下，通过想象假如立法者本人处于现在这种情形中将会如何规范、假如立法者预见到这种情形出现他会提供什么法律，来纠正这种疏忽”。② 　　 接下来我们来看作为科学法学的创始人惹尼是如何采取该方法处理规则之缺漏引发的法律统一性难题的。在遇到法律出现漏洞或欠缺充分之情形，惹尼认为，法官应当把自己当作立法者来解疑释惑，必须抱有与立法者同样的目的以作出法律决定。③ 　　 同样，在法律出现缺漏甚或矛盾时，“利益法学主张从利益冲突的角度，按立法意图来作法律解释，而不是只按字面意义，拘泥于空洞的概念、原则的解释”。④例如其代表人物赫克认为：“利益法学从两个着眼点出发。第一个着眼点是，在法律制度存在的背景下，法官必然要受现行法律的约束。法官必然要调整各种利益，并且循着立法者的路子来调整各种利益冲突。当事人之间的争议使法官面对着各种利益冲突。但法官对人们利益冲突所作出的判决要受立法者在既定法律中所体现出来的对人们利益冲突所作出的评价的限制。利益法学的第二个着眼点在于，法律是不健全的，甚至在处理人们日常生活所产生的冲突时还表现出相当的矛盾性。现代立法者对于法律的这种不健全性可谓耳熟能详，因此，他们并不希望法官仅仅在字面上遵循法律的规定，更重要的是法官能熟谙法律中包含的利益，并且在处理案件时，尽量使自己所作的利益判断能够与立法者在法律中表现出来的利益保持一致。法官不仅仅在法律规则的框架内对案件的事实进行判断，而且还应该在法律规则出现漏洞的地方构建新的法律规则，以弥补法律规则的不足。换言之，法官不仅应当运用一些法律命令，而且他还必须保护那些立法者认为值得保护的一般利益。”⑤ 　　 面对缺乏法律规制之例外时，作为社会学法学代表人物的卡多佐法官与上述科学法学、利益法学站在了同一个阵营之中，他引用惹尼的话，指出：“这里的问题都是如何在每个案件中尽其可能地通过一个恰当的规则来满足正义和社会效用的要求。因此，在正式的法律渊源沉默无言或不充分时，我会毫不迟疑地指