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论专利创造性判断中对比文件 　　对比文件中记载的没有被无效宣告请求人指定作为现有技术的技术方案，也应当是本领域技术人员应当能够知晓的技术方案，可以用于界定本领域技术人员的技术水平，在创造性判断中也应当予以考虑。 　　在专利创造性判断中，对比文件是一个重要的概念。在专利复审和专利审判中，很多当事人对对比文件还有错误认识。本文拟结合专利授权确权审判实践中的情况，以及国外专利创造性判断中的实践情况，对专利创造性判断中的对比文件进行研究。 　　一、现有技术与对比文件的关系 　　对比文件与现有技术是有关联但不相同的概念，但我国有些行政判决和司法判决并未明确加以区分。例如，在北京市第一中级人民法院（2004）一中行初字第1007号熊以恒、马家骥与国家知识产权局专利复审委员会、大连市旅顺石油机械设备厂涉及到名称为“液力偶合器正车减速箱”的实用新型专利权无效行政纠纷案中，一审判决书中如此表述：“《审查指南》第四部分第六章2.2（2）关于现有技术的数量规定：对于实用新型而言，一般情况下可以引用一篇或者两篇现有技术评价其创造性。根据上述规定，在实用新型创造性审查中，审查指南并未禁止引用两篇以上的现有技术来评价其创造性。”“被告采用附件3、4作为现有技术并结合公知常识来评价本专利的创造性，并未违反上述规定。”在该判决书中，将“对比文件的数量”表述为“现有技术的数量”，将“一篇或者两篇对比文件”表述为“一篇或者两篇现有技术”，将“附件3、4作为对比文件”表述为“附件3、4作为现有技术”。这表明在实践中常常在用语上没有明确区分现有技术和对比文件。现有技术公开的方式除了出版公开，还有使用公开。如果是出版公开，则现有技术所记载文献则被称为对比文件，对比文件是记载现有技术内容的载体。美国《审查指南》第2141条第III的规定更加深入地指出，现有技术不能局限于被应用的对比文件，还包括本领域技术人员的理解。 　　二、对比文件的全面理解 　　对比文件如果是专利说明书，其中往往会记载多项技术方案。在有的案件中，当事人往往会明确指出其中记载的哪些技术方??作为现有技术与争议专利进行对比。在专利复审阶段，如果对比文件中记载的技术方案，当事人没有提及，是否能作为现有技术使用，在实践中存在争议。 　　在实践中，一般对比文件中记载的技术方案有多个，具体以哪一个技术方案作为创造性评价的现有技术，需要予以明确。如果不明确，专利权人无法有针对性地进行答辩，可能导致专利复审委员会的行政程序不符合听证原则。在北京市第一中级人民法院（2006）一中行初字第1384号、北京市高级人民法院（2008）高行终字第710号王训明与国家知识产权局专利复审委员会、江苏智思机械制造有限公司涉及到名称为“一种烟片微波回软的方法”的发明专利权无效行政纠纷案中，一审法院认为：“但从口头审理记录表看，其仅笼统记载第三人主张以附件2与附件5结合评价本专利权利要求1、2的创造性，并没有明确记载是以附件5中的哪部分内容与附件2结合，因此在没有相关证据予以证明的情况下，被告仅以原告及其出席口头审理的代理人在口头审理记录表上签字为由，主张原告已经被告知了审查决定所采用的证据和证据的结合方式，原告就证据5中直接润片回潮的技术方案已经陈述了意见，没有事实依据，本院不予支持。”一审法院因此撤销专利复审委员会的决定，二审维持了一审的判决。 　　但在专利创造性判断中，即使无效宣告请求人没有将对比文件中记载的某些技术方案作为现有技术主张无效，但记载在对比文件中的技术方案应当属于本领域技术人员能够掌握的现有技术，在创造性判断中一律不予考虑并不符合对本领域技术人员的要求。在北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第1250号、北京市高级人民法院（2010）高行终字第1507号西安安特高压电器有限公司与国家知识产权局专利复审委员会、西安神电电器有限公司涉及到名称为“可触摸式过电压保护器”的实用新型专利权无效行政纠纷案中，对比文件2说明书中文译文第15页第3段中的技术方案与本专利权利要求1的技术方案相同，但无效宣告请求人没有据此处记载的技术方案主张本专利权利要求1不具备新颖性或者创造性，因此专利复审委员会在第14312号无效宣告请求审查决定中对该技术方案不予考虑。按照请求原则，该技术方案在本专利新颖性判断中不予考虑是有法律依据的，但在创造性判断中，判断者不仅仅要考虑无效宣告请求人要求进行对比的技术方案，还应当站在本领域技术人员的角度，全面考虑对比文件记载的全部技术方案，在对比文件2说明书中文译文第15页第3段已经完全公开了本专利权利要求1的技术方案的情况下，本领域技术人员应当能够知晓此技术方案，因此，本专利的技术方案相对于本领域技术人员应当是显而易见的。如果对此不予理睬，反而认定本专利相对于本领域技术人员是非显而易见的，就严重降