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论动漫商品化法律保护 　　摘要：动漫产业的发展使得动漫衍生产品不断出现，我国现下对动漫商品化的法律保护与美、日、德等国一样采用多元化的综合保护模式，但每种法律保护现状下都有着不足之处。动漫商品化的保护还未到单独立法脱离传统知识产权法体系的成熟阶段，综合保护模式是更加现实有效的选择，而如何清楚认识现有立法的缺陷并进而完善是研究的重点所在。 　　关键词：动漫 商品化 法律保护 　　动漫产业被称为“21世纪世界知识经济的核心产业”，当今美日韩等国的动漫产业输出占领了全世界90%以上的市场。同时，我国动漫受众群体广，潜在市场和产值空间大，具有广阔的开发前景。在挑战与机遇并存的时机之时，克服我国的动漫产业缺陷，完善对动漫产品的法律保护势在必行。 　　一、商品化与商品化权 　　动漫商品化始于英美，20世纪30年代美国迪士尼公司将家喻户晓的动漫角色“米老鼠”“唐老鸭”等进行再利用，许可生产者在商品上使用这些形象而取得了巨大的商业效益。商品化现象的出现使得商品化权的概念进入学者们的视野。“角色权说”、“形象权说”、“知名权说”、“商品化权说”等等学说从不同的内涵和外延对该权利进行了描述。比如郑成思教授就认为广义上的形象权分为主体与客体相同一的形象权和主体与客体不同一的形象权。前者的客体包括肖像、剧照和人体画，后者的客体包括“作者在绘画或其他造型艺术中创作的形象”。[1] 　　那么商品化权作为一个新出现的权利，它的主体和客体又是什么呢？笔者认为该权利的原始主体是动漫的创作者和角色的塑造者，而继受主体则是经授权后的自然人、法人或者其他组织，比如生产商与服务提供商。关于客体，有学者认为消费者见到商品上、服务上或宣传中使用的角色形象、名称、片段或标志，总是不由自主联想到它们背后的那个抽象概念，也正是这个抽象概念吸引着广大消费者。商品化权的客体就是这个抽象概念——信誉。[2]也有学者主张“信誉”为内涵的“知名度”，是形象权客体的价值特征，客体应是各种具体形象因素所凝结的整体形象。[3]笔者更偏向于后一种观点。 　　二、国外的动漫商品化法律保护 　　作为动漫大国，美国与日本在动漫商品化之法律保护上具有典型性，二者均是在传统的知识产权法律体系基础上通过经典判例确立保护规则。 　　美国采取以著作权法为主，商标法、反不正当竞争法及司法判例解释为辅的保护模式。著作权法的保护受到“思想表达二分法”的限制，该法则的核心内容是“著作权所保护的不是思想本身，而是思想的表达形式。”因此构成独立表达的动漫作品构成方能成为保护对象。 　　日本与20世纪60、70年代从美国引入商品化理论用以加强对名人的肖像与姓名保护，后来扩展至动漫角色乃至物品等虚拟内容。日本学者认为，除了名人以外，诸如漫画、动画片中的人物、动物以及其他物品，都可能成为商业形象权的对象，其条件在于它们“对顾客有吸引力”。[4]日本也未构建独立的商品化权体系，与美国一样通过传统的知识产权法和其他法律进行综合保护。 　　三、我国现有法律对动漫商品化的保护缺陷 　　（一）著作权法的保护缺陷 　　著作权法保护的基本思路是将动漫元素的版权性进行扩张，使之具有独立性，纳入作品范围加以保护。此种方式有不可避免的缺陷。首先，“作品”一词的外延并不确定。不是所有的动漫元素均可纳入保护范围，忽视动漫构成的独立保护会使得商品化权利保护缺位，而将作品中没有显著特征、不能显示独创性的人物、动物、物品乃至台词等纳入保护范围又不免矫枉过正。其次，商品化行为侵犯的著作权中的的具体权利不明。实践中通常认为是侵权复制，但制作手办之类的从平面到立体的行为是否属于“复制”并未明确。保护作品完整权、表演权、演绎权等其他具体权利在商品化中也多少有所涉及，如何认定有待思考。再次，著作权的保护有规定的期限。保护期限的存在是平衡创作者私利与社会公利的需要，一旦期限届满，创作者就不得不寻找其他的法律保护途径。 　　（二）商标法的保护缺陷 　　商标法对注册商标可以提供强有力的保障，动漫元素只要具有显著性，就可以以该种图案或者角色形象申请注册寻求商标法的保护。但该种保护的弊端也显而易见。第一，主体资格限制。商标法上要求注册商标申请人真实地从事商品生产经营活动。第二，保护范围受限制。我国除了驰名商标，商标权人只能禁止他人在相同或者类似的商品上使用与注册商标相同或类似的标识。在所有类别上注册商标费时费力，驰名商标的认定则过于严格，无法给新生动漫提供保护。第三，持续使用限制。我国商标法规定，注册商标连续三年停止使用的，将被责令改正或者撤销，这对于专职创作者来说是一个不利负担。 　　（三）专利法的保护及缺陷 　　专利法中动漫商品化可能直接涉及的是外观设计的保护方式。外观设计专利的申请只有新颖性方面的要求，一旦获得专利，权利人就可获取使用费用，禁止他人未经许可制造、销售、