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论司法规则制定权确立基础 　　摘 要：确立最高人民法院的司法规则制定权具有充分的正当性:从法治实践来看，法律乃是理性有限的人类的建构之物，因而是恒有缺陷的；从法律规范之要求来看，司法不能拒绝裁判；就国民的期待而言，司法必须伸张正义；从司法的运行机制来看，司法职能的实现必然要求司法机关保持相对的独立性与自主性；从比较法的角度来看，司法规则制定权具有一定的普遍性。 　　关键词：司法权；司法规则；司法规则制定权 　　中图分类号：DF0 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2012）03-0135-07 　　司法规则制定权是指最高审判机关在一定范围内制定实体性规则与程序性规则的权力。①司法规则制定权是司法权的一项应有权能，世界上绝大多数国家的最高审判机关均享有程度与范围有异的司法规则制定权。我国现行立法仅赋予最高人民法院“审判解释权”，在充分尊重立法权并与审判解释权相区别的前提下，明确赋予最高人民法院司法规则制定权不仅具有坚实的事实基础、规范基础与理论依据，而且能够使审判进一步做到“有规可依”、裁判有据，对于促进司法权之规范行使，司法公正的适时实现乃至法治理想之实现，均具有不可替代的重要意义。 　　 　　一、 事实基础：恒有缺陷的法律 　　法律不可避免地存在缺陷，这是人类无法回避的现实。“一切现行法律规定都是不完美的。法院常常碰到法律漏洞以及一些几乎没有得到法律调整的空白领域……法律漏洞在司法实践中与其说是例外，还不如说是通例。”“出于种种原因，没有漏洞的法律秩序是不存在的……长期以来，这一点已成为公认的事实：在变化迅捷的社会中不断地出现亟待解决的新的法律问题，而其中有许多都是法律没有规定的。”②面对并不完美的法律，尽管法律解释可以作出部分弥补，但法律解释的作用是有限的。在下列情形之下，解释即便不是无所作为，也难以完全解脱困境。 　　（一）法律漏洞 　　1.法律漏洞的界定 　　从词义上看，漏洞是“能让东西漏过去的不应有的缝隙或小孔；（说话、做事、办法等）不周密的地方；破绽”。③循此而论，法律漏洞亦指法律不应有的疏忽与缺陷，??“实然”相对于“应然”而言的。 　　卡尔?拉伦茨曾指出，“漏洞”一语已含不圆满性,故只有当法律在特定领域中追求某种圆满的规整时，才有提及“漏洞”的可能。据此，他提出“法律漏洞是一种法律‘违反计划的不圆满性’”。④卡尔?恩吉施则认为，“漏洞是在一个整体内部的令人不满意的不完整性”。⑤德国的通说认为，“法律漏洞是以整个现行法律秩序为标准的法律秩序的‘违背计划的非完整性’”。从这一定义出发，法律漏洞之认定必须以“现有的法律状况与理想的计划”为标准，因此，“所谓的漏洞认定不是符合认识的行为，而是解释者的评价行为”。⑥按照日本学者矾村哲的解释，“法律漏洞是指实定法上反于法律意图之法律不完全性”。我国台湾地区有学者则认为，所谓法律漏洞是指“法律体系上违反计划之不圆满状态”。也有学者指出，所谓法律漏洞，“系指依现行法规定之基本思想及内在目的，对于某项问题，可期待设有规定，而未规定之谓”。梁慧星先生认为，法律漏洞是指“现行法体系上存在影响法律功能，且违反立法意图之不完全性”。“法律漏洞含义如下：其一，指现行制定法体系上存在缺陷即不完全性；其二，因此缺陷的存在影响现行法应有功能；其三，此缺陷之存在违反立法意图”。⑦笔者基本同意梁先生的观点，因为从反面观之，法律漏洞不是立法排除调整的法外空间，而是法律客观上需要调整，立法者主观上也意欲调整但未调整的地方。易言之，法律漏洞是立法者“心有余而力不足”的领域。 　　从实务来看，我国不仅承认法律漏洞客观存在，而且就如何行使自由裁量权以填补法律漏洞建立了相应的规范。如浙江省高级人民法院发布的《关于规范民事审判自由裁量权的指导意见（试行）》规定：“民事审判中的自由裁量权是指在民事诉讼过程中，法官或审判组织在法律规定范围内、法律规定不全面或者在法律没有明确规定的情况下，遵循公平、合理的价值目标，结合立法精神、法律原则、民事政策、法学原理以及民事习惯，运用司法理念和审判经验，对案件的裁量作出理性判断的权力。”上述规定要求在“法律规定不全面或者在法律没有明确规定”的情形下，法官或审判组织应合理行使自由裁量权。广东省高级人民法院《关于规范民商事审判自由裁量权的意见（试行）》将自由裁量权界定为：“人民法院审理民商事案件，在法律规定范围内、法律规定不具体或在法律没有规定的情况下，对具体案件的程序和实体问题，酌情作出裁判的权力。”其同样要求在“法律规定不具体或在法律没有规定的情况下”，法院应“对具体案件的程序和实体问题，酌情作出裁判”。很显然，上述规则无异于在民商事审判中确立“禁止拒绝裁判原则”。不言而喻，在此情形之下法院行使自由裁量权不是在解释法律，而是在创制司法规则以填补法律的漏洞。 　　2