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第二专题 基本理论：身份行为与身份权 （纲 要） 一、身份行为（身份法律行为） （一）身份行为的界定 1、身份行为是以取得或消灭亲属身份为目的的法律行为。如结婚、离婚、收养、解除收养等。 （1）身份行为是法律行为之一种，与财产法律行为相对应。因而应遵循法律行为之一般规则，如结婚、收养均须符合一定有效要件。 （2）身份行为是法律行为，以意思表示为核心。 （3）身份行为以取得或消灭身份为目的。即并非所有与身份有关的行为就是身份行为，如夫妻订立财产契约、父母对子女惩戒等，均不是身份行为。 2、亲属的身份人在财产法上所为行为不是身份行为，而是财产行为。如夫妻在财产制上的行为、亲权人在未成年人财产管理上所谓的行为、放弃继承、分割遗产等应遵循财产法规则。 3、亲属的身份人之“支配行为”（陈棋炎语）不是亲属的身份行为。如行使亲权之父母的保护、指定住所、惩戒、独立经营的允许，夫妻指定住所等行为，不以身份得丧为目的，只是亲属基于特定身份而为的“支配行为”；甚至亲权人对其未成年子女之身份行为所握有的同意权，也是“支配行为”的表现。 陈棋炎：上述各种身份支配行为，与其说是法律行为，倒不如说是亲属的身份共同生活关系秩序上事实的生活活动。换言之，行为人为上述各种行为时，别无成立一定法律效果之意图，不过为要圆满地经营或维持该共同生活关系秩序，法律就对行为人之这些行动，特别加以调整或予保障，而使其成为法律规范之对象而已。因此，上述各种身份支配行为，自应视为事实行为，而与财产法上法律行为及亲属的身份行为有别。——前陈棋炎书123页。 注：关于身份行为，还有另一种广义的解释（日本中川善之助）：将身份行为分为三种，（1）形成的身份行为，系直接造成身份之创设、废止、变更之行为，结婚、离婚、收养、认领皆属之；（2）支配的身份行为，系基于自己之身份而对他人之身上为身份法的支配之行为，亲属（权）之行使、婚姻之同意等属之；（3）附随的身份行为，系附随于身份关系之行为，又可分为附随于身份行为之行为与附随于身份法的事实之行为，附随于婚姻之夫妻财产制契约属于前者，继承之限定或抛弃、特留份扣减权之行使属于后者。——转自（台湾）林秀雄著《夫妻财产制之研究》，中国政法大学出版社，2001年版，187页。 我国台湾学者史尚宽也持此观点。——史尚宽，《亲属法论》，中国政法大学出版社，2000年版，9页。 （二）身份行为的特点（与财产行为比较） 1、在行为能力上，身份行为只需具备“识别能力”（意思能力）即可，对其要求比财产行为为低，财产行为还需具备“计算能力”（行为能力）。如禁治产人在能够认知结婚结果时允许结婚（日本民法典738条：禁治产人结婚，无须经其监护人同意）；但禁治产夫妻订立、变更、或废止夫妻财产契约，应得法定代理人同意，即不能单独为财产行为。 曾世雄认为：身份行为与财产行为不同在于，后者具备价值观念上的判断能力即可为止，前者则涉及人伦的感情等非价值观念的判断问题，因而设计能力标准上自应有异。——《民法总则之现在与未来》，第160页。 注：关于身份行为在行为能力上的不同要求，只在日本、台湾学界存在，法国、德国、瑞士民法典中未见此类规定。 2、在意思表示上，身份行为采意思主义，而财产行为多采表示主义。之所以如此，因为财产行为应考虑交易安全，保护善意相对人和第三人利益；而身份行为更注重当事人意志的真实性。 （1）关于真意保留，在财产行为场合为表示主义，而在身份行为场合则为意思主义，视为没有真实意思而无效。 但也有人认为：德国婚姻法不是用心里保留。德国《婚姻法》第16条规定，在结婚，相对人明知表意人为心里保留，仍不影响结婚有效。（龙卫球，《民法总论》，中国政法大学出版社，2004年，第486页）。 （2）关于重大误解中“人的同一性”的错误，在财产行为为可撤销，而在身份行为场合视为意思不一致而无效。（我国婚姻法无此规定）。 注：在意思表示上，以上做法主要是在日本和台湾，而德国、瑞士仍采用表示主义。 3、身份行为不得代理。戴炎辉：身份行为须自行，不许亲权人代理；陈棋炎：由他人代理经营某一特定人之亲属的身份共同生活关系，这是一行荒唐绝顶的事，在社会上绝不容许其存在。（都不够充分）。 在特别情形下有代理存在，但非意定代理而为法定代理。（1）被收养人之代理；（2）协议终止收养之代理；（3）强制认领请求之诉，非婚生子女生母之代理；（4）关于婚姻之诉，禁治产人之法定代理人之代为诉讼；等等。——戴炎辉：《中国亲属法》，（台湾）三民书局，1991年版，9页。 有不同看法：陈棋炎认为，以上并非代理，而是身份支配行为；即使父母将子女送养，也不是代理，而是父母之行为，即因父母行为而发生或消灭特定的亲属身份关系这一事实，但该亲属身份关系，系在子女身上