民事司法的伦理维度之实现路径和实践模式.docxVIP

民事司法的伦理维度之实现路径和实践模式 一、转变理念：“法律人”与“非法律人”的“重叠共识”之形成 （一）将法治思维纳入公民教育体制 1、法治思维基本概念 法治思维是基于法律本身固有的特征以及法理念进行是非判断和解决问题的思维方式。” “法治思维就是运用法治理念和法治原则用于解析、处理问题的一种思维方式，是以法律行为规范为准则的理性思考方式。” 如张文显编著的《马克思主义法理学》指出了法律思维包括以下几种:一是以权利与义务分析为线索;二是普遍性优于特殊性；三是合法性优于客观性;四是形式合理性优于实质和理性；五是程序问题优于实体问题；六是理由优于结论。 还有如季卫东在《法律职业的定位》中对法律思维方式概括为:“一切依法办事的卫道精神,兼听则明的长处,以三段论推理为基础。” 法治思维是以法治精神和法治价值为指导，运用法律原则和法律原则来思考和处理问题的一种思维模式。法治思维关键是强调“法律至上”同时对“权力”进行制约，同时保障“权利”。法治思维是依靠逻辑思考认识和解决问题的理性思维，不因外在的道德、舆论乃至私人情感等因素影响固有的判断。 2、实现途径 （1）加大公民参与立法、司法的范围与深度 （2）扩大普法力度。 贯彻行政机关“谁执法，谁普法”。 完善司法机关和律师“以案释法”。 加强“普法进课堂”，实现普法教育从青少年抓起。 （3）加强司法体制改革 （二）“法律人”与“非法律人”（当事人和公众）的对话与商谈 法律人是指以律师、法官、检察官、法学家为代表的法律职业共同体，包括法律专门队伍和法律服务队伍。 法律规范普遍效力的正当性应当源自于法律人与非法律人共识性谋划,也就是说,法治理想不仅仅是法律人的理想,也是非法律人的理想。而且法治理想的实现，更多的是要依赖于非法律人对法治理想的认同和践履。因此,法律从其生成的时候起，就应当反映法律人与非法律人的共同的预期。法律不应离非法律人太远，非法律人法治理想的不关注与不认同,最终会影响到未来良好法律秩序的建构，最终会影响到人们善的生活的实现。法律的运行、法律目的的实现也要依赖法律人依照法律规则和原则行为,但也要依赖非法律人对法律规则的遵守并在利益受到侵害后对法律手段的运用。所以，“法律人”与“非法律人”（当事人和公众）的对话与商谈不可或缺。 （三）民事裁判的充分论证和仔细权衡 1、内部证成的真实性 2、利益衡量方法 关于利益衡量的概念，不同的学者也有不同的观点。杨仁寿先生认为：法官在阐释法律时，应摆脱逻辑的机械规则至束缚，而探求立法者于制定法律时衡量各种利益所为之取舍，设立法者本身对各种利益业己衡量，而加取舍，则法益甚明，只有一种解释之可能性，自需尊重法条之文字。若有许多解释可能性时，法官自需衡量现行环境及各种利益之变化，以探求立法者处于今日立法时，所可能表示之意思，而加取舍；梁慧星教授认为：利益衡量是指法官审理案件，在案情事实査清后，不急于去翻法规大全和审判工作手册寻找本案应适用的法律法规，而是综合把握本案旳实质，结合社会环境、经济状况、价值观念等，对双方当事人的利益关系作比较衡量，作出本案当事人哪些一方应当受保护的判断。此项称为实质判断。在实质判断基础上，再寻找法律上的根据；陈金剑教授认为：所谓利益衡量，就是在解释、适用法律的时候着眼于当事人的利益状况的做法，亦即在裁判之时对案件及其相关的事实中所包含的各种来进行比较衡量，做出何者应优先保护的决定。 二、“民间法”的司法适用及其限度 （一）“民间法”及其存在的合理性研究 1、民间法的范畴 民间法则是非经官方权威认可的,自发衍生于社会之中并为其成员所遵行的类法规范的总和。田成有先生是国内研究民间法较早的学者之一。在田先生的论述中,民间法被定义为“独立于国家法之外的,人们在社会中根据事实和经验,依据某种社会权威和组织确 立的具有一定社会强制性的人们共信共行的行为规范”。 梁治平的“知识传统说”。梁治平先生在其著作 《清代习惯法：社会与国家》中指 出，“在中国的传统语汇中，与‘官府’对应的是民间，因而，在国家之外可以用民间 法的概念来做区别。国家法可以被一般的理解为由特定的国家制定，颁布，采行和自上 而下予以实施的法律。民间法主要指这样一种知识传统，它生于民间，出于习惯，乃由乡 民长期生活、劳作、交往和利益冲突中显现，因而具有自发性和丰富的地方色彩”。 苏力的“本土资源说”。苏力在《变法，法治建设及其本土资源》一文中指出“中国的法治之路必须注重利用中国的本土资源，注重中国法律文化的传统和实际。这里的本土资 源括了中国的历史传统及其在行业中体现出来的模式，如宗亲家法、宗教法意等，亦包 括了在民商事交易中期积累而成的本土交易习惯、惯例 ”。 他认为“在社会中衍生的， 为社会所接受的规则”就是民间法