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行政诉讼中被告举证六大注意事项2016-08-03?行政执法与行政审判作者：冯玉平律师 江苏海辉律师事务所合伙人邮箱：fyplawyer@163.com来源：法治智库?（FZXCW124）行政诉讼是“民告官”的制度，它解决的是行政机关在行政管理过程中侵犯公民合法权益的问题，是为公民合法权益提供司法救济的制度。随着公民法律意识、维权意识的不断增强，行政机关作为被告的行政诉讼案件将会越来越多。打官司就是打证据，行政诉讼亦是如此。不同的是，在举证责任的分配上，民事诉讼和刑事诉讼主要是由原告（刑事诉讼中的公诉人身份类似于原告）承担举证责任，即“谁主张、谁举证”，而行政诉讼证据规则与这两类诉讼不同，为“原告主张、被告举证”，即原告提出诉讼请求，被告证明被诉行政行为合法，同时籍此证明原告的诉讼请求不成立。那么，作为被告的行政机关，举证中有哪些特别的注意事项呢？笔者根据司法实务经验和相关规定，总结出如下六大注意事项：一、被告应在法定期限内积极举证《行政诉讼法》第三十四条规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十六条规定，行政机关应当在收到起诉状副本之日起10日内提交答辩状，并提供作出具体行政行为时的证据、依据；如不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该行政行为没有证据、依据。在江苏省丹阳市(2015)丹行初字第00061号束建荣与江苏省丹阳经济开发区管理委员会行政处罚行政诉讼一案中，原告束建荣不服被告江苏省丹阳经济开发区管理委员会城乡建设行政处罚决定提起行政诉讼，法院经审理后认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第一款规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。本案中，被告没有向本院提供其作出关于限期拆除违章建筑的通知的相关证据和法律依据，被告认定原告的养鸡场为违法建筑缺乏证据证明，在该通知书上认定其为违法建筑事实不清，属主要证据不足。被告作出该通知时未向原告告知陈述和申辩权，也未告知行政复议权或诉权，不符合法定程序。被告在该通知中也未适用法律规定，属适用法律错误。综上，被告作出的关于限期拆除违章建筑的通知违法，依法应予撤销。二、被告应提供全部证据和规范性文件被告应在法定期间内提供与被诉行政行为合法性相关的所有证据。一般而言，被告若要证明行政行为的合法性，应从以下五个方面来提供证据：1. 有关主体的证据材料，如果原告对行政主体的职权存在争议的，应该提出有关其职权依据的证据。2. 有关行政程序的证据材料。行政行为合法性的一个重要方面就是程序合法。同时，程序合法也是法庭审理的重要内容。笔者认为，行政程序应包括作出行政行为的方式、步骤、顺序和时限等，对此被告也要提供。3. 有关被诉行政行为认定所认定事实的证据材料。主要提供书面决定中已经记载的事实或列入行政案件卷宗被行政主体采纳的事实。4. 自由裁量合理性的证据材料。行政机关对案件的处理往往存在一定的自由裁量空间，我们知道，没有事实根据的自由裁量往往存在滥用职权问题，因此被告应提供自由裁量合理性的证据材料。5. 有关被诉行政行为所依据的规范性文件。被告向法庭提供大规范性文件，除法律、法规外，还包括规章和规章以下的规范性文件。三、如有特殊情形不能按期提供证据，应及时提出延期提交申请《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》（法释[2002]21号）第一条第二款规定，被告因不可抗力或者客观上不能控制的其他正当事由，不能在前款规定的期限内提供证据的，应当在收到起诉状副本之日起十日内向人民法院提出延期提供证据的书面申请。人民法院准许延期提供的，被告应当在正当事由消除后十日内提供证据。逾期提供的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据。四、在诉讼过程中，牢记被告及其诉讼代理人不得自行向原告、第三人和证人收集证据《行政诉讼法》第三十五条规定，在诉讼过程中，被告及其诉讼代理人不得自行向原告、第三人和证人收集证据。理由是：行政机关应当依法行政，以证据证明其行政行为认定的事实，以法律为依据作出行政行为，是对行政机关的基本要求。因此，行政机关应当“先取证，后裁决”，行政决定一旦送达生效，行政机关则不应再自行收集证据。如果行政机关先作出行政行为，等行政行为被诉到法院后，再向原告、第三人和证人收集证据，就意味着行政机关可以“先裁决，后取证”，这就等于纵容行政机关在程序上违法，是与依法行政的原则相悖的。被告违反本条规定自行收集证据的，该证据不能作为认定被诉行政行为合法的根据。在南京秋丰建材厂诉连云港市城乡建设局政府信息公开行政诉讼议案