如何判断足以造成误认不正当竞争案代理词.docVIP

如何判断“足以造成误认”不正当竞争侵权的代理词   【提要】关于《反不正当竞争法》第五条第二项中规定的：“或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”如何理解，最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条规定：“足以使相关公众对商品的来源产生误认”。这就告诉我们，在判断是否构成不正当竞争侵权时，有两个关键词时值得注意的，一个是“足以”，一个是“相关公众”。 “足以”是指具有较高的混淆误认盖然性,而不是一般的可能性。 “相关公众”应指与涉案产品比较熟悉的公众。而不是对涉案产品或者这个行业一无所知的人群。 笔者从这两个关键词入手，判断构成不正当竞争侵权中 “误认”侵权的判断标准与方法。 代 理  词 审判长、审判员：     山东泰山蓝天律师事务所接受第二被告杨××（下称二被）的委托，指派我担任其一审诉讼代理人。现依据本案的事实和有关法律规定，发表以下代理意见。     一、原告关于“×××”侵犯其“×”牌商标的观点不成立，国家商标局认为，两者不构成近似，且已经驳回原告的异议。     原告曾经就“×××”商标提出异议， 2009年4月19日，国家工商总局商标局（2009）商标异字第05662号《“×××”商标异议裁定书》认为：“‘×××’与异议人引证与类似商品在先注册的‘×牌及图’商标未构成近似。异议人称被异议人复制其引证驰名商标证据不足”。“第4483886‘×××’商标予以核准注册”。二被经销的×××牌纸面石膏板，系生产者使用自己注册商标的产品，原告诉称侵犯其商标权没有依据。     关于“×××”商标没有取得商标注册证，系因为根据我国《商标法》30、33、34条之规定，初步审定的商标，自公告之日起三个月内没有提出异议的，才予以核准注册，发给商标注册证。但因原告提出异议，虽然国家商标局驳回了原告的异议，也要等商标复审委员会的复审、甚至行政诉讼终结，相关法律文书生效后，才发给商标注册证。     关于“×××”是否注册的问题，第一，已经经过了国家商标局的初步审查、公告；第二，是否取得商标注册证，不是判断该商标是否侵权的依据，只是涉及到是否受商标法的保护问题。而且根据我国商标法的规定，经过初审公告的商标，在一定程度上也受到商标法的保护，他人再申请相同或者近似的商标，国家商标局就不应受理。     国家商标局的上述《裁定书》证实了其观点：就是“×××”与“×牌及图”商标“不构成近似”，换句话说，使用“×××”不侵犯原告的“×牌”商标。 二、“×××牌纸面石膏板”外包装，与原告的包装存在明显区别，不会造成“相关公众”的误认，不符合不正当竞争行为的要件。     （一）、关于两个商品外包装“封头”存在的显著差别     1、封头标注的生产者，分别是“北A建材”、“北B建材石膏板系列”；     2、标注的商标分别是：“×牌石膏板”、“×××牌纸面石膏板”；     3、标注的图形分别是“×的图形”、“×××”三个字变形篆字；     4、关于名牌的标注：原告商品标注了“中国驰名商标”和“中国名牌”，而后者没有标注这些标志。     5、封头用的企业圆形图案差距巨大；     6、从封头整体上看，两个封头使用的字体、字的大小、颜色等，两者的区别显而易见。     （二）、关于“误认”不正当竞争的判断标准问题。     1、相关法律规定以及对规定的理解。     最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（下称司法解释）第四条规定：“足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。“在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。”     这是最高法关于“误认”不正当竞争的规定。如何准确的理解《反不正当竞争法》和该司法解释，该司法解释的起草人、最高法知识产权庭庭长蒋志培在《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释的理解与适用》中指出：“按照理论上的归类.混淆误认有四种情形:将甲、乙商品鱼目混珠,混为一谈;将甲、乙商品误认为来源于同一经营者;误认为甲、乙商品来源于具有商业标识许可使用、参股控股等特定联系的不同经营者;将甲、乙商品产生联想。由于产生联想的混淆误认程度较低,不宜将其纳入混淆误认的范围。据此,《解释》第 4 条第 1 款将反不正当竞争法第五条第(二)项规定的‘造成和他人的知名商品相混淆, 使购买者误认为是该知名商品’,解释为“足以使相关公众对商品的来源产生误认,包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关