试论上诉庭刚国(金)案的判决.docVIP

试论香港上诉庭刚果（金）案判决 宋 小 庄 （深圳大学港澳基本法研究中心研究员） 朱 湘 黔 （深圳大学港澳基本法研究中心学术秘书） 摘 要 刚果（金）案涉及国家豁免问题。国家豁免问题实质上是一个主权国家的法院对另一个主权国家能否进行强制管辖、对其财产能否强制执行的问题。鉴于该案的复杂性，本文重点围绕6大问题进行了梳理和阐述：（1）被告刚果（金）并非纽约公约成员国，该公约也不明示适用国家为当事方的外国仲裁裁决的承认和执行。在此情况下，该外国仲裁裁决由香港特区法院承认和执行是否符合本国外交政策?（2）回归前英国限制国家豁免的法律已延伸到香港，而中国迄今仍一贯坚持绝对国家豁免原则。在此情况下，香港回归后作为一个直辖于中央人民政府的特别行政区到底应继续沿用原来的限制原则还是改而采用与主权国一致的绝对原则?（3）国家豁免问题有从绝对原则向限制原则发展的趋势，但世界上大多数发展中国家包括中国仍坚持绝对原则。在此情况下，香港特区可否认定限制豁免已经形成作为国际法一个渊源的国际习惯（法）？(4）中国已签署加入以限制豁免原则起草的2004年联合国《国家及其财产管辖豁免公约》，但该公约在延展签署期内仍未达到批准国数目，未能生效。在此情况下，中国是否仍受该未生效、在可预见的未来恐亦难生效的公约拘束，而不能再作一贯坚持绝对豁免外交政策的宣示?（5）根据绝对豁免原则，国家财产不论是否具有商业属性皆享有管辖和执行豁免；根据限制豁免原则，不具有商业属性的国家财产才享有管辖和执行的豁免。在此情况下，符合联合国自然资源开发文件，根据中国及其授权方与刚果（金）及其授权方签订的备忘录以及有关协议，共同开发刚果（金）自然资源的行为可否确认为国家行为? 同时其所涉财产的入门费是否具有非商业属性？（6）在私法领域内，本地条例允许债权人向债务人的另一个债务人行使债权，请求法院采取强制措施。本案第一被告刚果（金）虽是原告的债务人，但其它被告中铁诸公司并非原告的债务人，也不是第一被告的债务人，而开发自然资源的入门费又是国际公法意义上的财产（非私法财产），且其支付条件尚未成就。在此情况下，香港特区法院可否依原告所请对中铁诸公司实行强制措施? 本文针对上述问题所做的分析结论皆有利于本案的被告方。鉴此，文章认为香港特区法院应判原告败诉，但同时也指出，香港特区法院并非处理原告和刚果（金）债权和债务关系的恰当平台，更非决定涉及中国外交政策的国家豁免问题以及涉及国家行为的开发天然资源问题的适格机构。 关键词：纽约公约 外交政策 绝对豁免 限制豁免 国际习惯 未生效公约 国家财产性质 保全的适格性 香港基本法 引言 在美国对冲基金FG Hemisphere Associates LLC（简称FG）诉刚果民主共和国及其它人一案中，2010年2月10日香港特区高等法院上诉庭以2:1的比数，推翻2008年12月12日高院原讼庭的判决。原讼庭的判决认为，原告提出的外国仲裁裁决在香港特区法院本是可执行的，但案中所涉财产却是中刚两国之间的非商业财产，而被执行人又是主权国家（刚果（金）），即使根据限制国家豁免（Restricted State Immunity）原则也是不能执行的，故推翻了2008年5月15日原讼庭邵德炜（Darryl Saw）应原告单方面申请而许予金额高达1亿多美元的强制措施令。 对原讼庭的判决，上诉庭的三位法官中，司徒敬和袁家宁分别认为，本案的外国仲裁裁决根据《承认及执行外国仲裁裁决公约》（简称“纽约公约”）是可以执行的，香港在回归前就奉行限制国家豁免原则，在回归后得以延续，普通法的有关判例也已成为国际习惯（法）；在中国签署加入（虽未批准）2004年联合国《国家及其财产管辖豁免公约》后，中国也已放弃了绝对国家豁免（Absolute State Immunity）立场；案中所涉财产并非全是非商业财产，即使被执行人是主权国家，也是可以执行的。不过，杨振权却对此持有异议。他认为，中国一向奉行绝对国家豁免原则，不对外国主权国家进行管辖，普通法国家和地区有关限制国家豁免的判例也未形成国际习惯（法），香港法院对本案没有管辖权。 目前，该案已向香港特区终审法院提出上诉，并已引起了国内外较为广泛和高度的关注。之所以如此，皆因对该案的处理结果牵涉甚广、影响重大。笔者自该案发生以来，即意识到其特殊性，至少对于香港法律问题研究而言是一个颇具意义的课题，为此进行了跟踪研究。在研究中，笔者深刻认识到，倘若出现该案的误判，可能会引发一系列问题，诸如：（1）类似刚果（金）等负债极多的贫穷国家（Heavily Indebted Poor Countries）之债务，将因FG等“秃鹰基金”的跨国诉讼活动转嫁给中国等积极向该等国家投资的国家。（2）在债务因而转嫁后，狭义而言则中国与刚果（金）两国政府及其授权的自然人