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谈程序性契约法律特征 　　内容摘要：程序性契约概念是伴随着诉讼法部门法化及其在理论上的发展需要而出现的。从诉讼契约与仲裁契约这两类典型程序性契约的特征，我们可以归纳出程序性契约的一般法律特征。这些特征表现在，程序性契约在性质上属于程序法律行为，以当事人对程序性权利的合意处分为内容，以程序法律规范为渊源，兼具私法上的内部效力和公法上的外部效力，其主体须具有诉讼行为能力，独立于其所附随的实体性契约，且仅具形式可诉性而排斥法院的实体审查。 　　关键词：程序性契约 诉讼 仲裁 和解 　　引言 　　“契约”这一概念，今日已被广泛地应用于法学的各个部门，“社会契约”、“政治契约”、“物权契约”、“债权契约”、“身份契约”、“劳动契约”、“行政契约”、“诉辩交易契约”等等早已为人们所熟稔，这要归功于文艺复兴以来西方个人主义思潮的兴起与扩张。彰显个体意思自治的各种契约概念的涌现呈现出了从私法向公法、从实体法向程序法蔓延的趋势，而程序性契约概念的提出，即是其中的一个阶段性成果。要理解这一概念，我们就有必要回溯其形成的历史背景，分析其典型的下位概念，进而以归纳的方法概括其一般性的法律特征。 　　程序性契约概念的提出 　　程序性契约萌芽于罗马法。在罗马法上，虽然尚未有程序法和实体法的严格区分，但是却存在公法和私法之别，契约被认为有公法上的契约和私法上的契约之别，如优士丁尼《学说汇纂》就把协议（Conventio）分为国际协议、公法协议和私法协议三种（李永军，2004）。与现代法不同的是，涉及私人利益的诉讼制度，在罗马法上长期被纳入了私法的范畴，因为在“法律诉讼”和“程式诉讼”时期，罗马国家的司法权力远不像现代法上这样强大，在这种背景下，诉讼法上的契约自然被认为是私法契约。这种状况一直持续到中世纪“非常诉讼”时期。 　　每一场浩大的立法改革，总是以理论上的突破为先声的。实际上，在近代法典编纂运动以前的几个世纪，人们就开始追求诉讼法的外部独立了。18世纪到19世纪，以法典编纂为主要表现形式的部门法运动正式席卷欧洲大陆。最先以近???法典的形式宣告诉讼法独立的是1753年《巴伐利亚诉讼法典》，继之还有1806年《法国民事诉讼法典》、1819年瑞士《日内瓦民事诉讼法典》、1848年美国《纽约民事诉讼法典》、1850年德国《汉诺威州民事诉讼法典》、1877年《德国民事诉讼法典》、1895年《奥地利民事诉讼法典》等等。与此相应，经过漫长的学术发展，诉讼法学逐渐独立于实体法学（宋旭明，2007）。实体法与诉讼法的分离对于诉讼法的发展产生了重要的促进作用，诉讼法得以“从私法思想的枷锁中解放出来”，“充满了独立的概念直至对既判力进行独立的诉讼上的阐释”，从而“在诉讼法学界带来了意想不到的繁荣”。与此同时，由于民族国家司法权力的强化，诉讼法被纳入了公法的范畴。正是在这种理论与立法背景之下，学界普遍以诉讼的公法性为由，不接受典型地彰显着意思自治理念的契约概念在诉讼法学领域的存在（陈桂明，1999）。 　　不过，伴随着公法学上公民与国家、权利与权力、程序与实体等关系理论的更新，诉讼法学经过一百多年的发展，一些理念和制度也因之发生变迁。目前，更多的学者均对诉讼上存在契约持肯定说，认为诉讼上存在契约，即法律未予以明文规定的合意也并不当然禁止（陈桂明，1999）。在各国立法和司法实践中，作为旨在产生诉讼法上程序形成效果的当事人合意的诉讼契约已经大行其道，如程序选择契约、不起诉契约、诉讼管辖契约、举证时限契约、证据交换契约、限制证据使用契约、证明责任分配契约、撤诉契约、不上诉契约、不提起再审契约、诉讼和解契约等（张卫平，2004）。既然如此，从理论上说，在契约法上就应当存在着程序性契约与实体性契约的区分，将程序性契约作为一个独立的一般性法学概念提出来，并对其法律特征加以归纳总结，自然而然地成为了理论上的需要。 　　诉讼契约与仲裁契约之特征 　　实际上，在一个更具概括性的程序性契约概念提出之前，早已有大陆法系民事诉讼法学者提出了诉讼法契约的概念。日本学者兼子一认为，诉讼法契约是指“私人之间以直接或间接对现在或将来出现的民事诉讼或强制执行施加某种影响，引发法律效果为目的的合意”。可见，对诉讼法契约的理解深受实体性契约的影响，强调“合意”和“目的”。与诉讼契约类似的还有仲裁协议。可以说，诉讼契约和仲裁协议，是最为典型的程序性契约，程序性契约的概念由诉讼契约和仲裁协议引申而来，是对后二者的抽象和归纳。既然如此，诉讼契约和仲裁协议的特征，对于程序性契约之特征的认识，具有不可回避和不可替代的参考意义。而据此获得的程序性契约的一般性特征，又不妨通过演绎论证的方法，成为其他具体类型的程序性契约的鉴别标准。因此，我们先对诉讼契约和仲裁协议的特征进行总结，以期获得对程序性契约的