民法典的立法体例问题(刘凯湘).doc

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民法典的立法体例问题 刘凯湘 北京大学法学院 教授 上传时间:2002-7-25 我想从两个角度来谈一谈中国民法的现代化问题,一个是民法典的立法体例问题,一个是民法典现代化的判断标准及条件。所以,这里是在形式意义上使用民法这个概念,即形式意义的民法。 首先是民法典立法体例的现代化问题,这也是民法现代化的判断标准问题。大陆法系崇尚法典法,此一传统肇始于罗马法。而大陆法系国家编民法典都有一模式或范本选择问题,特别是自从有了第一个较完备的民法典——《法国民法典》,此后各国的民法典编纂似乎都会遇到这个问题,有关的论争也由此开始。当初德国民法典制定、日本民法典制定都如此。 到底需不需要制定统一的民法典。从各国的论争情况来看,首先遇到的并不是采取哪一范本或模式,好范本的孰优孰劣问题,而是到底要不要制定民法典。德国民法典制定时,蒂堡与萨维尼之间的论战主要就是要不要在德国制定统一民法典,蒂堡力主制定民法典,并极力推崇法国民法典,而萨维尼反对制定民法典,强调私法是民族意识与民族精神的反映,不能凝固于机械的法条之上;纽约民法典制定时,菲尔德与肯德之间也引发了类似的论战。当然萨维尼并不是反对私法法典化的,他主要是强调当时德国尚不具备起草和制定统一私法典的条件,法学家尚担当不起这一历史重任。日本民法典制定时也产生过论争,但焦点主要是法典的施行时间,由此产生了延期派与施行派之争,当然根源还是对法典体例与内容的不同看法导致的,特别是涉及到亲属法和继承法部分。90年代很多国家修订或制定民法典时同样遇到了模式选择问题,像荷兰民法典、俄罗斯民法典、越南民法典。   我们现在的情况与上述论争有些类似,所以徐国栋教授把它称为世界民法典编纂史上的第四大论战。我们的论战中同样遇到的第一个问题是要不要制定民法典。现在给人的感觉好象是这个问题已经解决了,学者已经达成了共识,现在争论的只是采取哪种模式的问题,是罗马式还是潘德克吞式,其实不然,至少从梁慧星教授所披露的情况来看,有的学者主张松散式或邦联式,在我看来就是不主张制定民法典的,是反对私法法典化的,充其量是法律汇编,而不是法典编纂。   民法典的编纂体例问题。梁慧星教授总结了当前制定民法典的三种思路,主要是理想主义与现实主义之争,徐国栋教授则将其归纳为“新人文主义”与“物文主义”两种观点。其实从徐国栋教授和梁慧星教授论文所表现出来的观点看,二者的分歧并没有那么严重,这方面,已经有多位学者指出来了(参见张谷、薛军、谢鸿飞等人的论文),我完全同意这些学者的看法。但我想特别指出的两点是:第一,在某种程度上夸大一些二者的分歧有它的意义,让人们对真正的“物文主义”有所警惕,从一开始就树起人文主义的旗巾,让我们将来的民法典真正能成为一部人权宣言书;第二,通过这种讨论,让我们产生的共识:大陆法系已有的任何一种法典的范本都有其不足与缺陷,而这种不足与缺陷都是基于当时的立法背景,所以,一方面,我们不能企望我们将来的民法典是完美无缺的,另一方面,我们的确应当有所创新,不一定像徐国栋教授所憧憬的那样“成为一种新的范本”,至少我们得反映我们所处的这个时代的大背景,记载当初法国民法典、德国民法典制定时尚未出现的社会变革与社会进步,既反映我们中华民族的精神,体现我们的文化特点,又能顺应世之潮流,能与其他民法文化对话和交流,而要做到这一点,体例上没有创新是不可能的。我们不是为创新而创新,为向世人表示我们有能耐而创新,相反,体例的创新是取决于内容和实质的,没有创新的体例是承载不了新的内容与思想的。   但体例的创新相对于法典的内容而言无疑是第二位的问题,体例设计得最合理,最科学,最人文化,内容却是陈腐的、保守的、晦涩的、落后的甚至是反人文的,那就真成了旧酒装新瓶。现代化是一个历史的概念判断,是相对的,法国民法典在它诞生的当时是最完美、最现代化的私法典,德国民法典在它诞生的当时也是最完美、最现代化的私法典,尽管二者体例差异甚巨,但在立法当时都不失为符合现代化的标准。当然,它们也都同时是一种新的体例的创造者。所以,我想,判断我国民法现代化的标准,一个是法典的实质内容,一个是法典的体例设计,二者要兼顾,但孰重孰轻是应当明察的。尤其要避免新瓶装旧酒的现象。当然,认为只要内容规定得好,体例怎么设计,篇章怎么安排都无所谓的观点是十分不足取的,也是需要防止的。   我在1993年写过一篇论文,题目就是《民法典——我国民事立法的必由之道》。在那篇文章里,我对我们未来民法典的编纂体例提出了一些设想,主要想法是:编纂思路上以德国民法典为范本,结合我国民事立法的经验和民法理论成果以及我国的实际情况,并考虑到与《民法通则》的延续性,将民法典分为六编:第一编,总则;第二编,物权;第三编,债权;第四编,知识产权;第五编,亲属;第六编,继承。当时的想法是:第一,总的体例设计思

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