比较法方法论探讨.docVIP

第三章 比较法方法論之检讨摘 要比较法作为台湾法学界思考的主要方法已行之有年。而观察其思考之结构，主要以介绍外国法制(最常見者为德国、日本与美国)之概念或制度，并作为批判我国现行法制或是司法实务之基础。对于此种法学論述之结构，本文称之为「比较法思维模式」。然而，何以挑选该国法制?又该国之社会狀况与该法制所欲处理的问题，与我国所面对者是否相同? 则多不見进一步之論述。本章以上述之理論视角，反思我国所谓「比较法方法」之論述模式。并建70议透过論述分析观察不同国家法律概念背后预设的权力互动模式，进行比较法之观察。并以响应本土发展之脉络为目标，运用由外国法取得之智識资源。3.1.绪論前一章节对于有关第一阶段环评结論之司法判决之分析，显示在我国多元移植的法治发展环境中，单由ㄧ国的法学知識与理念不足以充分掌握我国法律論述发展的面貌。而另一方面，法律論述规制着社会上不同的权力互动模式，也界定三权之间互动之关系。而我国目前的比较法思考模式，似乎并无法协助我们观察到上述之互动关系。不同国家之间的法律应如何进行比较?是本章的核心议题。国内从事法律研究之方法論，最普遍的方法即为比较法，而通常的論述结构是就国内的法律或是案例加以分析，再介绍某一或是數个外国法之立法或是案例。如国内尚无相对应的立法或法律概念则建议引进，如已有相对应的立法或概念，则比较其与「法律先进国家」(通常是德国、美国、日本、或其它欧洲国家)之差異，而建议应与所介绍之立法例为相同之立法或是案例之处理。本文将此种論述结构称之为「比较法思维模式」。此种法学論述之结构在国内已经被视为理所当然，而普遍的加以运用。然而这一个論证结构其实隐含了许多有待检讨或理解的预设，例如：何以仅挑选所介绍的立法例?该国立法所欲解决的问题与我国是否相同?而所引入之立法或概念是否能如原型般的立法或运作?不能如原型般立法或运作时又应如何评价?就本論文所欲关心的议题而言，上述的比较法論证结构无法提供一个整全的视角。为了寻找一个适合的方法論（观察结构），本章先整理在欧美国家所发展之比较法理論与法律移植理論，并对照我国的比较法論述模式，思考其差異性。并尝试理解我国所谓的比较法方法之意义与影响。本章进而尝试结合比较法理論与法律移植理論的观察，寻求能够帮助我们响应本土发展脉络的比较法观察模式。现行的主流比较法理論(概念比较与功能比对法)，是以英美普通法(Common Law)与德法等欧陸国家之大陸市民法系（Civil Law）的区分作为比较的基础，而其基本的观察出发点在于市民法系之法典化以及普通法系以判例为基础法源之差異上。 然而，此一思考架构，预设了兩种法系之不同，容易使人忽略在相近之时间点，采用兩种不同法系的国家之法律制度互相影响，而以相似的思维模式观察甚至解决问题。此外，对于某些国家的法律制度，这个观察架构无法提供好的解释基础。例如，北欧国家法典与判例同为法源之制度，难100 Paolo G. Carozza, Continuity and Rupture in New Approaches to Comparative Law, Utah L. Rev.657-663,(1997).101 See Id, at p.660.102 Annelise Riles, supra note 92, 246-251,(1999).以归類于任何法系之中103。更有甚者，对于法律后进国家而言，此一思维模式将限制可能的学习与观察范围；如继受欧陸法系的国家，倾向于參考同一法系之立法例，而对于英美法系的处理方式，因为法系之不同容易加以忽略，或是因为概念比对或是处理问题形式之不同，而难以运用。而主流比较法(功能学派)观察思考的架构，并没有提出一个好的思考基础，可以让后进者思考如何面对自身所遇到问题之特殊性加以因应。常見如：由于我国采某国法系，因此某国法系之立法例可采的思维架构，会使法律的发展永远停在抄袭的阶段。而脉络理論强调各国文化、歷史、社会的特殊性，极端的结果就会得出比较不可能之结論。論述分析論者强调論述结构与权力结构之分析，似乎为比较法之方法論另辟蹊径，但目前多數論述分析論的研究其实和脉络理論的研究相近，强调一国法律发展中之权力结构，Annelise Riles 教授指出1996 年犹他大学研讨会中，多篇文章其实是典型的脉络理論架构下的研究104。2、全球化现象对于比较法研究的冲击把有关于比较法方法論的讨論与法律全球化之现象相结合，我们可以发现比较法方法論争論的基础正在改变105。全球化的现象使过去所谓非西方国家之社会结构、经济发展甚至人民的思维、行为模式，与西方国家的差異性正在减小。而非西方国家的法律制度、法学家面对问题所使用的法律論述与西方核心国家越來越近似。功能与脉络学派103 Konrad Zweiger Heinz K?