示规则浅析美国诉讼中的调解程序及证据开.docVIP

浅析美国诉讼中的调解程序与证据开示规则　　翟建立　　一、引言　　随着中美经贸的不断发展，两国企业、居民间的民商事纠纷也日渐增多。目前，中美间并不存在相互承认判决的双边协议，一般情况下，一国的判决在另一国是得不到承认和执行的。因此，如果中国企业与美方发生纠纷，而且双方又未达成仲裁协议，中方为得到可执行的判决，就不得不在美国提起诉讼。　　美国民商事诉讼中，普遍适用调解程序;而证据开示，则是美国诉讼证据制度的核心。笔者于2008年4月协同当事人赴美国洛杉矶参加了一次调解会议，本文拟结合笔者的体会，对美国诉讼中的调解程序与证据开示规则作浅近的分析与梳理。　　二、调解程序：法治语境下的妥协　　1、调解非常盛行。　　也许对美国人的一个普遍偏见是好诉，但在素有“诉讼王国”之称的美国，95%的民事案件经过和解，即在法院外通过第三方调停，或在法院内附设的强制仲裁或调解等所谓代替诉讼解决纠纷程序得到解决，只有不到5%的案件才进入法庭审理阶段，经过陪审团审理的只有1.5%1。在法律文化和技术高度发达、原被告双方激烈对抗的美国，何以出现这一现象，是颇值玩味的。　　2、通过调解解决纠纷如此盛行的原因。　　随着经济的发展和社会关系的日趋复杂多样化，诉讼增加，法院因不胜负荷而导致诉讼拖延，积案严重。同时，由于诉讼程序繁琐，耗时较长，致使普通百姓难以接近正义，导致诉讼成本高企。于是，ADR应运而生。ADR(Alternative Dispute Resolution)，意指替代性纠纷解决方法，是包括诸如仲裁、调解(调停)、和解、谈判协商等一切诉讼外纠纷解决方法的总称。晚近英美等国法院加大了把ADR援入法院系统的步伐，从而出现了“附属于法院的ADR”。美国现行《联邦民事诉讼规则》第16条第3款规定，法院召开双方当事人或律师参加的审理前会议协商案件的审理前准备，其中的重要内容就包括了研究和解的可能性以及是否利用审判外程序解决纠纷的问题。　　3、文化和制度的思考：司法危机的表现和解决。　　调解如此盛行，如果我们套用尼采的话，甚至可以宣称：“审判已死”。这在奉法治为圭臬的美国，不啻是一场司法危机。在美国，提起诉讼——向法院申诉的权利(Access to justice)是神圣的、有宪法保障的基本权利。其民事诉讼制度正是为了保障公民享有的接受法院审判的宪法权利而建立的。通过法院审判解决纠纷最能够体现美国的司法理想：法律面前人人平等、充分的表达、自治以及公开性。特别对一个判例法国家而言，国家审判权的行使， 除了具体解决纠纷之外，还具有通过判决进而发展法律规范、维护法律正当性和权威的功能。尽管调解有着独特的纠纷解决价值，但其与法治以及法律至上精神之间仍存在冲突，客观上存在着违反法治精神的缺陷。建立在高度法治化基础之上的美国的诉讼和解所产生的悖论是：效忠于法治的人们正在努力引导预期的诉讼人远离司法体系。2　　笔者认为：调解的盛行，既是司法危机的表现，也是司法危机的一种解决方式。审判程序的繁琐低效、费时费钱，驱使涉诉各方选择调解解决，这表明作为实现司法正义最佳和最终途径的审判已不敷现实需求。面对“昂贵”的审判，涉诉各方的经济理性战胜了对“正义”的渴求。从这个角度看，选择调解也是对司法危机的化解。对法官而言，他面前可能积案如山，能无须审判即迅速地结案，这是他乐于见到的，在法律规则非常完备的前提下，大多数案件可能都无关“正义”之宏旨，而更多涉及利益之争，因此通过调解解决纠纷，也不至于太偏离司法公正。从原被告的角度，经济考量始终是第一位的，如果审判的边际成本超过了诉争的利益，其自然会考虑其他方式。似乎只有律师会偏向于审判，但过于繁琐的程序、过于发达的诉讼技术、过于激烈的对抗，也使司法拳台上的拳手产生厌倦。只要想想审判前无所不包的证据开示(下文将有阐述)，就令人望而生畏。而调解可能仅仅进行很小范围的证据开示即可。如果通过陪审团审理，则一般要说服12个陪审员中的8个方为胜诉，想必也不是一件易事。这对注重对案件的“控制”的美国律师来说，肯定是很费思量的。从收取律师费角度，如果耗时多年后败诉，尽管不影响高额收费，但对律师声誉毕竟是不利的。　　笔者参加的调解会议，相比于国内的调解，气氛是非常轻松的。调解员由当地一名资深律师担任。调解员用轻松的开场白调节气氛，没有记录员，显得很不正式。最主要的甚至可以说唯一的目标是如何settle这个案子，即达成和解。所以调解员并不强调查明事实，其列出本案争点后，也进行事实调查，但一旦双方对某一事项有争议，调解员并不引导展开，而是转入下一事项。调解员也不注重双方对法律观点的争论，一旦双方有所争论，也不引导展开，而转入下一事项或议题。经过几轮面对面、背靠背的会谈后，没有达成和解。调解因此没有成功，下一步，要么是继续调解，要么是走向审判。　　可以看出，调解恰好与审