北京市高院动争议会议纪要解读.docVIP

贾宝军：北京市高院劳动争议会议纪要解读上传时间:2010-4-1浏览次数:1798字体大小： HYPERLINK javascript:NYSfont(19) 大 HYPERLINK javascript:NYSfont(14) 中 HYPERLINK javascript:NYSfont(12) 小《劳动合同法》及其实施条例实施以来，劳动争议司法实践中出现了很多新的情况，使得该法律中的一些空白点和争议点被业内人士任意解释，用人单位在人力资源管理过程中无所适从，劳动者因此盲目提起仲裁诉讼，给用人单位的正常管理秩序造成了极为不利的影响。为此，2009年北京市高级人民法院组织北京市各级人民法院民一庭(负责审理劳动争议案件)及劳动争议仲裁委员会相关裁判人员进行座谈，就这些空白点和争议点统一了认识。现将其中一些与用人单位密切相关的内容进行整理和分析，希望对用人单位的人力资源管理有所帮助。 ? 一、双重劳动关系判断有标准。 会议统一认识，判断劳动者和用人单位之间是否构成劳动关系的三个要件为：(1)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(2)用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(3)劳动者提供的劳动是用人单位工作的组成部分。 上述三个要件实际上并不是新生事物，2005年劳动和社会保障部发布的劳社部发〔2005〕12号文件《关于确立劳动关系有关事项的通知》就规定了认定劳动关系的上述三个要件。但是在2008年《劳动合同法》实施之前，该三要件主要用于用人单位与劳动者没有签订劳动合同时认定事实劳动关系的依据。但本次会议重申该三个要件，目的却是为认定一个用人单位的在职劳动者是否与另一个用人单位构成事实劳动关系提供依据。 这里有一个法律背景需要说明：在《劳动合同法》实施前，我国的法律是不认可双重劳动关系的，也就是说如果劳动者与甲用人单位已经存在一个劳动关系，即使该劳动者与乙用人单位之间的法律关系符合上述三个要件，其与乙用人单位之间也不再被认定为劳动关系。《劳动合同法》实施后，其三十九规定“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以单方解除劳动合同”，但如果仍按《劳动合同法》实施之前的“不认可双重劳动关系”原则判断，该条规定将出现一个悖论。 因此，本次会议纪要重申该三要件，有利于用人单位判断在外兼职人员是否与其他用人单位构成劳动关系，使用人单位管理在外兼职人员直至单方解除劳动合同有了明确的决策依据和举证方向。 司法实践中，证明自己的员工在另一个用人单位的工作内容、是否受该单位的管理及是否从该单位获取劳动报酬均有客观的困难，因此司法机关并不苛求直接充分，一些间接的证据也可以使用，如名片、介绍信等劳动者以新用人单位员工的名义工作的证据。同时这类证据也能证明劳动者在新用人单位的工作内容是否是该用人单位工作的组成部分，如一张标注有“销售部”职员的名片可以说明该员工从事的是销售的工作，而销售一般来说是一个用人单位业务的组成部分。当然，在具体案件中，还可结合具体情况采取其他办法获取证据，如录音或虚拟谈判以获取签字文件等。 二、对不辞而别员工的管理更方便。 会议统一认识，劳动者长期未提供劳动，用人单位又未依法与其解除劳动关系，双方“长期两不找”，可以认定双方劳动关系处于中止履行状态，中止履行期间用人单位和劳动者不存在劳动法上的权利义务关系，也不计算为本单位工作年限。 之前因企业对该类员工的处理引发的劳动争议大多以企业向劳动者补偿两不找期间的工资等待遇而告终，问题出在哪里呢，关键就是该“长期两不找期间”用人单位是否应该履行有关劳动义务。 司法实践中，大多数用人单位在劳动者不辞而别后均不及时进行处理，一搁就是很多年，当劳动者事隔多年后提出工资补偿或其他要求，企业往往无法免责。究其原因，主要是之前的法律规定：在“长期两不找期间”用人单位没有积极行使自己对员工处理的权利，存在过错，因此应承担法律责任。 如果说，以用人单位存在过错为由判决用人单位承担责任勉强可以接受的话，对于管理规范的企业，其及时以违纪为由解除劳动合同后，仍有很多管理不便之处。首先就是处理决定会因劳动者的去向不明而送达不能，因此依法需要进行公告，这不仅导致处理决定生效的时间延迟而且增加用人单位的经济负担。其次，公告期过后的诉讼时效内（目前为一年），如果劳动者没有提起仲裁，这已经是成功的结果了。而一旦劳动者在诉讼时效内提起仲裁，更有甚者法院的一审二审全部走过，即使最终劳动者败诉，用人单位亦为此负出了惨重的代价。究其原因，主要是之前的法律规定：在“长期两不找期间”劳动关系仍然存续，用人单位仍需履行有关劳动义务。在此