论刑法中习惯法.docVIP

论刑法中习惯法 　　摘 要:在当代立法体系,习惯法在不同的制定法中所处的地位却不尽相同,特别是在刑法中,由于罪刑法定主义等理论的限制使得习惯法在刑法理论中的地位显得尤为尴尬。同时习惯法却又在很多方面表现出了对刑法的冲击和影响,这样一来,如何化解习惯法和刑法的矛盾就成为了一个很值得探讨的问题。? 　　关键词:习惯法;刑法;冲突解决? 　　中图分类号:D9 　　文献标识码:A 　　文章编号:1672-3198(2010)08-0249-02?? 　　 　　1 范畴及其在民、刑事理论中的地位差异? 　　1.1 范畴? 　　1.1.1 习惯法与习惯? 　　对于习惯和习惯法的关系问题,主要有同质说和异质说两种观点。异质说的内部还存在两种观点:承认说和确信说。在这个问题上,我个人的观点比较倾向于异质说中的承认说,因为,从习惯上升到习惯法,必然应有一个国家承认的过程,只有为国家立法所认可,才可以真正的称之为“法”,习惯一旦为国家所认可而上升为习惯法,它便具有了法的效力,人们就需要遵守其规定,否则就会承担相应的责任。因此,习惯法才会被定义为“习惯法指国家认可和由国家强制力保证实施的习惯。……在国家产生以前的原始习惯并不具有法的性质”。? 　　1.1.2 习惯法与制定法? 　　习惯法与制定法的分类,亦即我们通常所说的不成文法与成文法的分类。制定法即成文法,是指有立法权或立法职权的国家机关制定或认可