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论刑事诉讼法漏洞填补中的类推 作 者 宋小虎 学籍批次 201003 学习中心 赣榆学习中心 层 次 专科起点本科 专 业 法学(II) 指导教师 方利民 中 文 摘 要 刑事诉讼法在实施过程中，当出现特定类型的HYPERLINK /Law/法律漏洞时，基于司法者不得拒绝裁判以及类推适用的结构合理性，可以以类推适用等方式进行漏洞填补，这是顺利实施刑事诉讼法的必然要求。类推适用有授权式类推、个别类推和整体类推几种具体方式。在进行刑事诉讼法的类推适用时，必须遵循合宪性原则、不得作不利于当事人的类推原则以及必要的司法克制原则。 关键词: 刑事诉讼法 类推 漏洞填补 目 录一、刑事诉讼法能否进行类推适用 （一）司法者不得拒绝裁判（二）类推适用的结构 二、刑事诉讼法类推适用的漏洞情形（一）无意识的漏洞和有意识的漏洞 （二）开放的漏洞和隐藏的漏洞 （三）规范漏洞和规整漏洞 三、刑事诉讼法类推适用的几种方式 （一）授权式类推 （二）个别类推 （三）整体类推 四、刑事诉讼法类推适用应遵循的原则 （一）合宪性原则 （二）不得作不利于当事人的类推原则 （三）必要的司法克制原则 论刑事诉讼法漏洞填补中的类推  与其它实体法律法规一样，作为程序法的刑事诉讼法在适用过程中，必然会有漏洞存在。在我国，当刑事诉讼法存在法律漏洞时，能否采取类推适用的方式进行漏洞填补？在学术界，基于对1997年以前刑法类推制度的反感和恐惧，鲜有人提及刑事诉讼法的类推适用问题。而在实务界，遇有明显的法律漏洞时，则通常通过案件请示制度解决问题，由上级司法机关以批复等形式进行解释，甚或直接否定当事人的诉求。因此，笔者在前人研究的基础上，对刑事诉讼法类推适用的若干问题进行初步探讨，以求教于前辈和同仁。 一、刑事诉讼法能否进行类推适用 （一）司法者不得拒绝裁判 法治国家的基本要求之一，是法官不得因法无明文规定为由而拒绝裁判，或者说法官“禁止拒绝权利”。[1]（P247）在法律没有对争议的事实情况进行相应的规定时，法院依然有义务对管辖范围内的待决法律案件作出判决。因此，禁止拒绝裁判成为法院在漏洞领域进行“立法”的依据，[2]（P1441）在实体法上是如此，在程序法上也同样如此。例如，我国刑事诉讼法中关于刑事附带民事诉讼规定极其简单，对许多问题没有规定，典型的如刑事附带民事诉讼中的先予执行、财产保全问题。但若当事人在刑事附带民事诉讼中提出先予执行或财产保全的申请，法官也不得以法无明文规定为由断然拒绝。法院必须裁判诉至公堂的法律纠纷，无权以法律没有明文规定为由驳回当事人的起诉，并让当事人自己找立法者解决。因此对于法院来说，不存在无法判决的问题。人们期待法院和法律信条学对一切法律纠纷作出判决，对所有问题给出答案。换言之，必须尽可能的在诉讼中找到答案。这就是法学和其它HYPERLINK /gongxue/科学的根本区别之一。因此对于法学、尤其对司法而言，不允许遗留任何无法解决的问题。[3]在刑事诉讼中，审判者同样不得因刑事诉讼法有漏洞而拒绝裁判，而只能通过类推适用等手段进行弥补，最终发现规则并作出裁判。如在上述情况中，虽刑诉法对刑事附带民事诉讼中的先予执行、财产保全未明文规定，但从本质上看，刑事附带民事诉讼依然是一种民事诉讼，与普通民事诉讼遵循同样的审判原理，依昭《最高人民法院关于执行＜中华人民共和国刑事诉讼法＞若干问题的解释》第100条规定，刑事附带民事诉讼应当适用民事诉讼法的规定，因此法院在刑事附带民事诉讼中可以直接类推适用民事诉讼法中先予执行和财产保全的相关规定，而不能对当事人的请求直接驳回或不予理睬。（注：法律适用及漏洞填补的主要主体是法官，但基于检察官本身的司法属性，检察官在刑事诉讼中享有独立的法律适用与法律解释权，也属于本文所指的“司法者”，同样也面临法律漏洞问题；另外，我国警察在刑事诉讼中也要适用刑事诉讼法，在侦查阶段也会面临法律漏洞问题，故本文中的论述也适用于检察官和警察。当然检察官与警察的法律适用在效力层级上低于法官，而在应然上，检察官的法律适用效力层级高于警察。详见万毅：《检察官法律解释权研究》，载《东方法学》2009年第3期。）  （二）类推适用的结构  类推适用的结构可分为两个层面，逻辑结构层面与价值评价层面。从逻辑结构上看，类推适用是指将法律针对某构成要件A或多数彼此相类似的构成要件而赋予之规则，转用于法律所未规定而与前述构成要件相类似的要件B。转用的基础在于两种构成要件在与法律评价有关的重要观点上彼此