一个半公正的司法解释_兼及苏力教授对话.pdfVIP

　一个半公正的司法解释 　　　　———兼与苏力教授对话 邱 兴 隆 内容提要 :对幼女的年龄的明知是奸淫幼女成罪的必要要件 ,此乃刑法关于奸淫幼女的规定 的本意 。司法解释只有遵循这一本意才具有合法性 。最高人民法院关于奸淫幼女的批复要 求以对幼女的年龄的明知作为奸淫幼女的入罪条件 ,符合立法原意 , 因而具有公正的成分 。 将奸淫幼女解释为严格责任罪 ,既不符合立法精神 ,也有悖法理 。但是 ,最高法院的批复在 将对幼女的年龄的明知作为绝对的入罪条件的同时没有将幼女的年龄的不明知作为绝对的 出罪条件 ,因而又不是完全公正的。 关键词 :司法解释 　奸淫幼女 　严格责任 　罪过责任 当苏力教授以《一个不公正的司法解释》为题在网上发表其对最高法院关于奸淫幼女的批复的批 〔1 〕 判时 , 我尚无缘拜读全文 ,因为苏力教授只让我有缘品味了该文的第一 、二 、五 、六部分 。但我当 时即觉得 ,仅这四部分 ,便似乎赋予了我就文中所涉的司法解释的公正性与苏力教授唱反调的资格 。 当然 ,这种资格不完全是苏力教授赋予的 ,而至少部分地是我作为一个刑法学人所应该具有的。当 ( 《一个不公正的司法解释》更名为《司法解释 、公共政策和最高法院》在千呼万唤中始出来 全文刊载于 ) 《法学》2003 年第 8 期 ,终于有缘拜读苏力教授对有关司法解释的全部批判后 ,我更产生了一种考问 苏力教授的冲动 。在我看来 ,苏力教授所批判的司法解释 , 的确有不公正的成分 ,但更重要的是存在 公正的因素 。而且 ,我所言的公正的 ,正是苏力教授所着力批判的不公正的;而我所言的不公正的 ,则 恰好是苏力教授作为辅证所引证的所谓“公正的伏笔”。正是在这个意义上 ,我认为 ,被苏力教授所批 判的司法解释 ,因为是一个部分公正 、部分不公正的司法解释 ,而只是一个半公正的司法解释 。惟其 不是一个完全公正的司法解释 ,它委实值得批判 , 同时 , 因为苏力教授力图使这个半公正的司法解释 变为一个完全不公正的司法解释 ,所以,苏力教授对有关司法解释的批判也就似乎更值得批判 。 一 、司法解释与立法原意 司法解释乃最高司法机关对立法所做的有权解释 。倘若司法解释背离立法原意 ,则意味着司法 权对立法权的侵越 。正是为了避免司法者通过背离立法原意的司法解释而导致司法权对立法权的侵 湘潭大学法学院教授 。 〔1 〕 http :/ / www. china - jud ge. com/ ReadNews. asp ? NewsID = 2255 BigClassID = 16 SmallClassID = 15 SpecialID = 32 ·69 · 法学研究 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　2004 年第 6 期 越 ,在高扬三权分立理念的近代 , “法官不得解释法律”成为思想家们给司法者的一个告诫乃至戒 〔2 〕 律 。 尽管司法解释对于准确而公正的司法的不可或缺的工具价值注定了这一戒律的破产 ,但这并 不意味着司法者哪怕是最高司法机关由此便具有了任意解释法律的权力 。“法官不得解释法律”的戒 律之被“法官不得任意解释法律”的规则所取代 ,在赋予最高司法机关以解释法律的权威的同时 ,也赋 予了最高司法机关忠实地解释法律的义务 。由此 ,司法解释必须符合立法原意亦即通常所谓的立法 〔3 〕 精神 ,便成为司法者解释法律时所必须遵循的根本准则 。 正由于此 ,是否符合立法原意或者说立 法精神 ,也就成为评判一个司法解释是否公正的惟一基准 。 那么 ,苏力教授文中所涉的最高人民法院关于奸淫幼女的司法解释 ,是否符合刑法第 236 条第 2 款的规定的原意 ? 在我看来 ,仅就司法解释将行为人“明知”是幼女作为构成奸淫幼女的必要要