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专题五 契约的不履行 一、履行障碍的一般理论 如果债务人的行为不能够符合债务关系本身的要求，由此致使债务关系在目的的完成上出现障碍，那么债务人的行为即构成义务侵害（Pflichtverletzung）。债务人的这种义务侵害既可以表现为对债务关系中存在的给付义务的侵害，也可以表现为对债务关系中存在的那些远于给付的保护义务的侵害。 德民仅是对给付不能和债务人迟延作为履行障碍的类型，且给付不能是核心。 1902年，柏林执业律师赫曼·施韬布（Hermann Staub）就提出积极侵害契约学说，对原履行障碍体系提出挑战。 履行障碍法统一概念的模式考量 （1）不履行（Nichterfüllung, non-performance）：《国际商事合同原则》第7.1.1条；《欧洲合同法原则》第1:301条第4项；《联合国统一买卖法》第45条第1款；德民对不履行的狭义理解； （2）义务侵害：《联合国统一买卖法》第25条；《德国民法典》第280条第1款，如果债务人侵害了由债务关系产生的义务，那么，债权人可以请求赔偿因此所发生的损害；但义务侵害不能够归责于债务人的，亦即债务人不应当对义务侵害负责任的，不适用此种规定。 “义务的侵害”和“义务的违反” 二、不履行的常见形态举要 1.给付不能 （1）含义：给付不能是指债务关系上的给付不能够为债务人所完成（主观不能），或者不能够为任何人所完成（客观不能）。除了那些不可克服的所谓真正不能之外，现代债务关系立法也将那些只有付诸超出债的范围的努力始能够予以克服的所谓事实不能和人身不能也视为给付不能（德民第275条第2款、第3款） （2）分类，及其意义和价值。 （3）给付不能的效力： a.自始不能的合同效力。以原德民第306条和台民第246条第1项前段为代表，认为自始不能的合同无效。此结论源于罗马法上所谓“对不可能的物不产生任何债”的教条。此外，法民第1128条：“得为契约标的者，以许可交易之物为限”。法民第1601条第1款：“如在买卖当时，卖出之物即已全部灭失，买卖无效”。奥地利民法典第878条第1句：“一个刚好不可能完成的事情，不得成为一个有效合同的标的”。 德国债法修订之后对给付不能的法律后果做出了全新的规定，其第311a条第1款规定，如果债务人依新债法第275条第1款至第3款不需要给付，并且给付障碍在订约之时即已经存在，那么这并不妨碍合同的效力。 b.嗣后不能的效力。依通常见解，嗣后不能不影响合同的效力，不过可以发生债务不履行之问题，且不因客观不能与主观不能而有所不同。 c.我国之立场。虽然在学说上，仍有将标的可能作为法律行为之生效要件，但立法上并无采纳可能理论之明文。鉴于各立法例，特别是国际公约多已放弃将不能理论作为无效原因之理论，故我国并无继续坚持不能理论作为无效原因之必要。相关判例亦支持履行不能按合同有效并承担违约责任处理的见解。 d.代偿请求权的问题。 2. 给付迟延 （1）期限的确定——认定迟延的实质要件和形式要件： a.实质要件：期日和期间的确定。 b.形式要件：经过“催告”。在德国、法国等深受罗马法系影响的国家的法律传统之中，要使债务人的命运发生根本性转变，并转而真正地进入到下一阶段——债务人迟延，债权人原则上还必须要向债务人作出给付的催告，依此督促债务人完成自己原本应当完成的给付。首先必须要完成由“延迟”（Verzoegerung）到“迟延（Verzug）”的过渡。法民第1146条前段：“损害赔偿仅于债务人经催告履行债务时发生”。 （2）无须催告的迟延——期限代人催告：德民第286条第1款的规定来看，给付迟延原则上是需要催告的，但根据第2款的规定，有四种情况是无需催告的，分别是：第一，按日历确定给付期间的；第二，某一事件须发生在给付前，且给付的适当期间系以它自该事件发生时起可按日历计算的方式确定的；第三，债务人认真地和最终地拒绝履行给付的；第四，由于特别原因，在衡量双方利益的情况下，证明立即发生迟延为正当的。 3.不完全给付（积极侵害债权） （1）含义：指债务人虽然履行了债务，但其履行不符合债务的本旨，我国立法上称为“履行合同义务不符合约定”（民通第111条、合同法第107条）。在德国称为积极侵害债权，在台湾称为不完全给付，在日本称为不完全履行。也有从狭义理解积极侵害债权，将其限定在加害给付，而将加害给付意外的不完全给付称为瑕疵给付。 （2）类型 a.给付义务的不完全履行：权利瑕疵，物的瑕疵。针对物的瑕疵，是否需要区分种类物和特定物？以及瑕疵担保责任与违约责任的关系问题。 b.违反附随义务。 三、不履行的法律后果 1.继续履行 （1）继续履行合理性之探讨：是否有意思强制或行动强制之嫌，是否有悖于私法自治之嫌？是否有必要区分“与