刑法中行政处罚入罪要素立法运用和限缩解释.docxVIP

刑法中“行政处罚”入罪要素的立法运用和限缩解释 　【作者简介】 　　李翔（1976-），男，江苏泗洪人。华东政法大学法律学院教授，法学博士。研究方向：中国刑法与比较刑法。 【中文摘要】刑法中的“行政处罚”属于非典型的入罪要素，在刑事政策指导下，充当了扩大犯罪圈的“马前卒”。无论是法律拟制、刑法保障功能的论点，抑或是新的犯罪形态之论，都无法充分论证“行政处罚”作为入罪要素的合理性和必要性。根据刑法谦抑性原则和刑罚轻缓化基本理念，在刑事立法层面上，应遵循行政处罚措施穷尽的基本原则，即以行为人受到行政处罚、行政处罚种类和幅度已用尽为刑法立法指导原则；在刑事司法层面上，行政处罚作为非典型的入罪要素不能单独完成行刑案件的界分，而应回归到个罪的罪质和罪量这一传统入罪标准，对刑事规范中“行政处罚”要素从刑法解释学上作限缩解释。 　　【中文关键字】行政处罚行为；刑事可罚性；入罪标准；限缩解释 　　【全文】 　　刑法中的行政处罚行为是指刑事法律规范中涉及的应受或已经受到行政法律处罚的行为。行政处罚行为，尤其是多次的行政处罚行为，作为定罪量刑的重要考量要素，广泛见诸现行刑事规范，已然成为一种刑事立法或者刑事司法解释的习惯。然而，如何归置行政处罚与刑罚之间的衔接关系，行政处罚行为的刑事可罚性依据，刑事司法应如何理解刑法中的“行政处罚”入罪要素，均是值得深入探讨的命题。 　　一、行政处罚行为入罪的具体模式和类型 　　（一）行政处罚行为入罪的具体模式 　　行政处罚行为入罪的具体模式主要有：一是立法形式，即《中华人民共和国刑法》（下文简称“刑法”）中明确予以规定或者以刑法修正案的方式直接规定某种行政处罚行为可以构成犯罪，如走私普通货物、物品罪和逃税罪的相关规定。二是通过司法解释将行政处罚行为直接入罪，这种入罪模式最为常见，也最为混乱。目前，共有29个（其中不包括重复规定的司法解释）不同司法机关颁布的司法解释存在行政处罚行为入罪的规定。这些司法解释共涉及近30个罪名，其中大多属于刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”和第六章“妨碍社会管理秩序罪”。三是司法实践中对“情节严重”“情节恶劣”等定罪量刑情节的肆意解释，将行政处罚行为作为兜底条款的一种情形从而认定为犯罪行为。这种入罪形式因缺乏明文规定而最为隐秘，也容易给司法实践预留肆意入罪的空间。 　　（二）行政处罚行为入罪的类型 　　从法律调整范围角度讲，同一个行政处罚行为可以同时触犯《行政法》和《刑法》，但行政法与刑法存在着违法程度和违法类型的差别。已入罪的行政处罚行为，可以看成是刑法从违法类型和违法程度两个维度，对某一类型行政处罚行为的选择。纵观相关刑事规范，可以总结出行政处罚行为入罪的基本类型：一是因行政处罚行为违法情节严重而入罪；二是因行政处罚行为引发的危害后果严重或者涉案数额较大、巨大而入罪；三是因在一定时间内多次受到行政处罚，或者多次实施某种行政违法行为但未受到行政处罚而入罪；四是一个行政处罚行为同时构成行政违法和犯罪。其中，“违法情节严重”“危害后果严重”“数额较大”“数额巨大”均是对行政违法行为违法程度的评价。当这种违法程度达到了刑法所规定的标准，则行政违法行为自然上升为犯罪行为。因此，大多的行政犯皆因其行政违法程度超出行政处罚措施所能调控的范围，不得不上升为犯罪行为，通过追究刑事责任予以解决。而上述第三种和第四种情形，则属于刑法对某些特殊违法类型的行政违法行为的选择。 二、行政处罚行为入罪的立法缺陷 　　笔者认为，刑法中如此实然的规定在应然层面上并不完全契合刑法基本原理和立法原理。随着刑法修正案和司法解释的不断出台，行政处罚往往成为行为人违法行为入罪的重要考量要素。一旦行为人曾经受到行政处罚，尤其是曾经受到过多次行政处罚的，刑事立法者往往“情不自禁”地将此类行政违法行为纳入刑法调整范围，或者作为从重处罚、不适用缓刑的依据。刑事司法似乎也形成了习惯，试图通过解释的办法将行政处罚作为一些行政犯的定罪量刑情节加以考虑。因此，立法的冲动和司法的蓄意造成了行政处罚作为一个入罪要素而被滥用。 　　（一）多次行政处罚行为在时间跨度、行为次数的设置上存在随意性 　　纵观有关刑法条文，行为人因多次受到行政处罚而入罪的现象比比皆是。多次行政处罚行为所发生的时间跨度存在五种情形，分别是1年、2年、3年、5年和无时间限制。其中，时间跨度1年内的，有5种行政处罚行为；时间跨度2年内的，有16种行政处罚行为；时间跨度3年内的，有1种行政处罚行为；时间跨度5年内的，有2种行政处罚行为；时间跨度为无时间限制的，有13种行政处罚行为。对于行政处罚行为在时间跨度内发生的次数，也分别有1次、2次、3次。这种时间跨度和行政处罚次数的设置耐人寻味，无法找出背后清晰的理由和原因。比如因容留他人吸食、注射毒品被行政处罚，又容留他人