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为陈兆志先生专利纠纷撰写的代理意见 ――――专利侵权的戏剧脚本 一个技术经济性都很优秀的专利被侵权，这是经常可以看到的。侵权人为了不法使用他人的专利，经常采用的手段，就是我为陈兆志先生代理中所看到是手段。这样的手段反复使用，就成为一一种格式剧本。为了生动地展现侵权人的常用手段，现将我的代理意见全文贴在下面，以飨世人。 高宏道律师 邮箱：lawg240@126.com电附记：本案已经最高人民法院裁决：指令北京高院重审 我受陈兆志的委托，担任他的诉讼代理人。经反复研究无效请求人提交的申请和国家知识产权局专利复审委员会（以下简称被告）第8689号《无效宣告请求审查决定书》（以下简称《决定书》），现提出如下代理意见，请人民法院在审理中采纳。 一、《决定书》适用法律错误。 （一）、没有适用2006年版的《审查指南》 法律依据： 2006年5月24日，国家知识产权局以第三十八号令公布了新版的审查指南，即2006年版的《审查指南》（以下简称《审查指南》）。三十八号令的内容是：“根据中华人民共和国专利法实施细则，制定审查指南。现将审查指南予以公布，自2006年7月1日起施行。2001年10月18日公布的审查指南及其后公布的审查指南公报同时废止。” 2006年版的《审查指南》在前言中说：“为了客观、公正、准确、及时地依法处理有关专利的申请和请求，国家知识产权局依据专利法实施细则第一百二十一条制定本专利审查指南（以下简称本指南）。本指南是专利法及其实施细则的具体化，因此是专利局和专利复审委员会依法行政的依据和标准，也是有关当事人在上述各阶段应当遵守的规章。本指南是在2001年版的基础上，根据工作实际需要修订而成，作为国家知识产权局部门规章公布。” 事实依据： 《决定书》第4页称：“根据《审查指南》（2001年版）……合议组决定对上述两项无效宣告请求（5W07014和5W07319）合案进行审查。”。复审委规定的口审日期是2006年7月3日。《决定书》是在2006年9月29日做出的。 虽然在口审之前当事人进行了一些程序方面的工作，但是，正式的审理，审理的主要的实体性工作，包括口审中的举证、质证和做出决定，都是在新版《审查指南》生效之后。因此，被告应该适用2006年版的《审查指南》。 2006年版《审查指南》设立了专门的一节，以独立的篇幅谈2001年版和2006年版的过渡问题这就是《施行修订后审查指南的过渡办法》。在这个文件中，以列举的方式规定了2006年版《审查指南》颁布以后适用2001年版的几种情况。本案不属于所列举的情况。因此，虽然本案是在2006年版《审查指南》颁布之前立案，仍然应该适用2006年版《审查指南》。 被告明知有新的《审查指南》，却不采用，是适用法律错误。 （二）、2006年版的《审查指南》和2001年版的《审查指南》相比有重大的区别。 2006年版的《审查指南》在修订说明中指出：“自《审查指南》(2001年版)公布施行，已有近5年的时间。……为了适应经济和科技形势的这些重大变化，进一步完善专利审查制度，规范审查标准，迫切需要对《审查指南》进行全面的修订。”经我们比较，2006年版的《审查指南》比2001年版的《审查指南》多了2222字，加入了一些典型案例。特别是增加了对创造性进行判断的案例。这正是正确审理本案的关键。 因审查人员故意使用2001年版的《审查指南》，没有调整审查的指导思想，所以做出错误的结论，就毫不奇怪了。 2006年版的《审查指南》在谈到发明专利的创造性时，举了这样一个例子，用以说明如何掌握创造性的标准：“一项潜艇副翼的发明，现有技术中潜艇在潜入水中时是靠自重和水对它产生的浮力相平衡停留在任意点上，上升时靠操纵水平舱产生浮力，而飞机在航行中完全是靠主翼产生的浮力浮在空中，发明借鉴了飞机中的技术手段，将飞机的主翼用于潜艇，使潜艇在起副翼作用的可动板作用下产生升浮力或沉降力，从而极大地改善了潜艇的升降性能。由于将空中技术运用到水中需克服许多技术上的困难，且该发明取得了极好的效果，所以该发明具备创造性。”我们将在下面说明，虽然第三人企图以一种干燥设备对抗、否定本专利，但是，从我们的技术分析看，利用空气的机械力剥离液体油和利用水分子的热分子作用进行蒸发，是有根本区别的。依照2006年版《审查指南》的这个例子，本专利显然是具有创造性的。 被告没有以2006年版的《审查指南》为裁决的法律依据，故，做出了错误的裁决。 （三）、被告违反了2006年版的《审查指南》对创造性的规定。被告忽视本专利的新的技术特征和新的结构方案。 应该看到，2