强制管理制度之于不动产执行困惑与突破——兼论债权实现与被执行.DOC

强制管理制度之于不动产执行困惑与突破 ——兼论债权实现与被执行人生存权之平衡 戴玉龙 强制管理制度是和强制拍卖并列的对不动产进行换价的主要措施，大陆法系和英美法系的不少国家的强制执行法中都有关于强制管理措施的规定或类似规定，我国民事诉讼法和执行规定中，对这一重要的制度却鲜有涉及，导致执行实践中虽有大量需求而立法上无法可依的尴尬局面。本文通过比较强制管理和强制拍卖在不动产强制变现、实现债权方面功能的不同，并对我国不动产执行的现状进行分析的基础上，对建立我国的强制管理制度提出了初步设想。 一、分离与互补：强制管理制度的特征及与强制拍卖的关系 （一）强制管理的特征 “所谓强制管理，是指执行法院对于已查封之不动产，选任管理人实施管理，以其所得收益清偿金钱债权之执行行为而言”，“对于不动产之天然孳息或法定孳息之执行，虽得以对于动产或债权之执行程序为之。惟强制管理，乃将不动产所生收益之整体为执行标的物，亦即使债务人丧失其收益权能，而将其移由管理人行驶，以其所得收益，充清偿债权之用。二者并不相同。” 强制管理以使用收益为目的，不转移债务人对财产的所有权，而是强制获得了财产所有权的部分权能，是所有权权能分离的特殊表现形式，具有用益物权的特征。依据物权法理论，所有权的权能可以分离，各种分离方式都属于所有权的实现形式。用益物权是所有权权能分离形成的他物权，虽然强制管理与用益物权在权利的来源上有所不同，但两者获得的所有权权能和行使目的相差无几，“强制管理通过分离财产所有权的权能，使债权人的所有权成为一种观念的存在”。强制管理应具有以下特征： 1、从适用对象上看，强制管理一般仅适用于不动产。这是因为不动产与动产本质属性的差异。不动产一般价值巨大，且因固着于地表；不若动产价值小、流通方便，执行起来简便易行。加之不动产天生具有的优势，其他物权（用益物权和担保物权）可与自物权（所有权）相脱离分别利用而不影响其价值。故而，在不动产不能即时拍卖换价的情况下，尚可将其使用收益权加以利用以换取价款偿还债务。 2、从适用程序上看，强制管理仅于不动产不可或不宜拍卖时才可适用。“有禁止让与或有高额抵押权存在，致普通债权人无拍卖实益或须待其价格上涨后拍卖等情形者，虽不可或不宜进行拍卖程序，但仍可实施强制管理，以其收益清偿债权人之债权”。有此观点之学者为大多数。理论上皆认为强制管理与拍卖相比，处于“以济拍卖之穷”的从属地位。 3、从执行标的上看，强制管理针对的是不动产使用收益权的执行。传统强制管理的使用收益并非一般意义上的对不动产进行任何形式的使用从中收取利益的权利，而仅限于管理人直接使用不动产所得的自然孳息及使他人使用不动产而收取的法定孳息。前者如亲自对土地进行耕作而收获的谷物等，后者如将不动产出租于他人而收取租金等。倘若管理人将不动产作为生产经营的主要设备进行营业，如开设旅店等，则为法所不容。法律之所以作如此限制，其目的在于防止管理人对不动产的滥用进而损害债务人利益或徒增不动产的经营风险。 （二）强制管理制度与强制拍卖之比较 强制管理作为一项针对不动产的使用收益权而设定的执行措施，与强制拍卖方式存在明显差异，表现为： 第一、强制管理是以不动产的使用价值及其收益为对象的，它执行的是不动产的孳息，而不涉及不动产本身；强制拍卖则针对财产（动产或不动产）的交换价值，该执行措施会直接影响财产所有权本身. 第二、强制管理是一种长期缓慢性的债务偿还机制，其数额较少的经常性收益无法即时清偿债务；强制拍卖则是一项迅速终结执行程序的方式，因为拍卖往往可以换得巨额金钱即时抵偿债款。 第三、强制管理可以兼顾债权人和债务人双方的利益，实现执行经济原则。特别是在不动产价值巨大而债权金额不多的情况下，通过该程序既可使债务人保有财产所有权，省下拍卖费用，又能以租金满足债权人的请求。而强制拍卖则往往只能满足债权人一方的利益。 第四、强制管理是强制拍卖的有益补充。例如在不动产禁止移转所有权，或者存在高额担保，使普通债权人并无拍卖实益，或其市场价格暂处低迷状态应待其价格上涨方可拍卖时，显然不可或不宜以拍卖、变卖方式实施强制执行。而此时强制管理则尽显其优势，扬长避短，最大地限度保护了双方的合法权益。 二、困惑与挑战：我国不动产执行的现状和强制管理立法的评析 (一)我国不动产执行的现状 在民事强制执行实务中，涉及不动产的执行已成为执行工作的重点和难点。一方面，人民法院对不动产的执行对于满足金钱债权往往富于成效，成为个案执行的突破口；另一方面，由于广泛触及物权法、不动产管理法等多个部门法，不动产的执行也遇到了大量疑难、复杂的法律问题。如关于未登记不动产的执行。被执行人的不动产未登记，意味着被执行人不能自由处分该财产，此类房产如何执行是执行实务中一个比较有争议的法律问题。毋庸置疑，不动产成为执行标的的前提是财产