基于不作为的诈骗罪的几个问题.docVIP

关于不作为的诈骗罪的几个问题?? 摘要：不作为的诈骗罪和作为的诈骗罪相比较具有其认识上的困难，其中也涉及到一些有争议的问题，例如不作为的欺骗行为，与不当得利的界分，及其被害人过错问题等，对于如何清楚的认识不作为诈的骗罪，有必要对这些问题加以梳理。 关键词：不作为?诈骗罪?不当得利?被害人过错 一．问题的提出 在论述这一问题的时候，我们首先来看一个案例：A伙同友人B到W当铺，将自己典当的旧表赎回。岂料店员却错将他人典当的名贵手表取出而打算交给A。A见状正想告诉店员实情时，B却向A使眼色，并佯装说道：“还有事待办，快点吧！”A会意后，即取过该名表离去。[1]在这一案例中，我们暂且不讨论B的行为，而对于A的行为来说，是否构成诈骗罪是值得我们思考的，这也就引出了如何看待不坐为的诈骗罪的问题。 ????诈骗罪是一种传统的犯罪类型，在我国刑法第266条对诈骗罪作出了相应的规定，而在其他的一些条文中也对诈骗罪的一些特殊类型作出了相应的规定，如合同诈骗罪、贷款诈骗罪、票据诈骗罪等。而在刑法理论上与审判实践普遍认为，构成诈骗罪（既遂）在客观上必须表现为一个特定的行为发展过程：行为人实施诈骗行为——对方陷入错误或者继续维持错误——对方基于错误处分（或交付）财产——行为人取得或者使第三人取得财产——被害人遭受财产损失。[2] 二．不作为的诈骗罪的客观构成 （一）关于欺骗行为中不作为的认定 ????对于不作为能否成立诈骗罪，应当是不存在疑义的，所要讨论的不是诈骗罪能否以不作为构成，而是指诈骗的欺骗行为能否表现为不作为。欺骗行为中的行为能否以不作为的方式来实施，国外也一直存在争议。在国外的刑法理论上存在着不同的学说。“全面否认说”即一概否认欺骗行为可以表现为不作为，但理由却也各不相同主要理由有不作为只有在意思方面与作为等价性时，才可能与作为等价而不真正不作为犯只有直接包含在构成要件的记述中时才能与作为等价；还有学者认为欺骗行为中不作为不能够构成的理由有故意的重要要素是对因果经过的目的性操纵的意欲，不作为并不存在这种意欲，不仅如此，诈骗罪还是目的犯目的是引起外界事象的目的实现意思，而不作为的领域不可能存在这种目的，换言之，构成要件要求作为超过内心倾向的目的时，不作为不可能实现该构成要件；“部分否认说”即只承认特定的部分不作为可以成立欺骗行为，有学者认为不作为的实行，只有在行为人就结果的实现可能答责的场合才可以考虑，其他的考虑方法则不允许；“肯定说”即诈骗罪中的欺骗行为完全可能由不作为构成。 [3]不作为的行为能否构成犯罪，对于真正的不作为犯罪来说是以刑法具有明文规定只能由不作为的方式实施的，才能够科处刑罚，而对于不真正不作为犯来说刑法理论上一般认为不作为要以犯罪来科处刑罚必须与作为具有等价性，即不作为犯罪与作为犯罪的等置。显然对于诈骗罪的不作为是属于后者，而对于不作为的欺骗行为是否能够以刑罚来进行科处，就必须将其与作为的诈骗罪进行等价性的衡量。而对于不作为能否和作为进行等价性衡量主要取决于其是否具有法律性质的作为义务。对于这义务来源一般有法律规定的义务、职务要求的义务、法律行为产生的义务和先前行为产生的义务四种。因而对于欺骗行为中的不作为能否与作为进行等价性考虑主要是对行为人是否有说明真相的义务，对于受害人错误的行为是否有告知的义务。对于这一点来说，需要参考具体的环境和事例来进行评判，并不存在一概而论的标准。我们所要考虑的依然主要是等价性的衡量。因而对于诈骗罪中的欺骗行为来看，是可以以不作为的方式实施的。笔者赞同“肯定说”，因为其完全有具备法律性质的义务来源的可能。 ????对于前引的案例来说，笔者认为其行为构成欺骗行为中的不作为。首先，对于W当铺的行为来看，店员只是错把名表交付于A，对于这一交付行为，并不是最终意义上的处分行为。对于最终的处分来说还需要A进一步的确认，而在此A就应当具有说明真相的义务，而不是隐瞒事实真相，这一义务的来源是法律行为所产生的义务，即法律行为中的诚实信用要求其说明真相。所以A应当有说明真相的义务，其行为属于欺骗行为中的不作为。 （二）对方的认识错误 ?????错误认识是指行为人的主观认识与客观实际不相符合。对方的认识错误是诈骗罪构成的一个必备环节。这是受害人基于财产处分的前提，其必须对于自己的实际处分行为有错误的认识，才能够符合诈骗罪的构成。这种错误的认识应当根据现实的环境和特定的人的认识不同而有差异。 在前引案例中，W当铺店员正是基于对A的典当的财物的错误认识才处分这一名表的。?本案中，店员并没有认识到其处分的表不是A所有的，而正是基于A的沉默，并在B的催促下，认为其处分是正确的处分。 （三）处分（或交付）财物的行为 在不作为的诈骗罪中，对方的错误处分（或交付）与作为的诈骗罪表现稍有不同。在作为的诈骗罪中往往是行为人实行诈术