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不动产信托登记问题研究 　　摘要：不动产信托财产以登记为公示才有对抗第三方的效力。然而本文分析我国不动产登记的立法和制度后，发现我国不动产登记很不利于信托制度优势的发挥，关于不动产信托登记的立法也落后。借鉴世界不动产登记立法的和大陆法系国家地区不动产信托登记经验，本文提出了若干改进不动产登记立法的设想。 关键词：不动产，信托财产，信托登记 信托不是合同，不要支付对价，做到了合同法无法做到的事情，否则，受托人无法对信托财产进行实际的管理和处分，实现信托目的。 物权法理论一般将物权公示理解为物权本身的公示，即动产以交付、不动产以登记为物权转移、设定过程的公示手段，就具有公信力。物权以公示对抗第三人是物权区别于债权的根本特征。以不动产作为信托财产，其财产权利的公示才具有对抗第三人效力的作用，根据我国《信托法》第十条，以不动产为信托财产的，其公示应是登记。 然而，在我国信托实践中，有的信托公司以土地、森林和房产等不动产设立信托，并以此进行融资和信用增级时，因为重复征税、手续费和程序的繁杂，没有进行登记过户。这就形成了信托投资公司等作为受托人的占有瑕疵。所谓占有瑕疵，指受托人对财产的占有没有所有权或者合法的占有权。这就发生下列问题：信托关系是否成立？受托人是否能够取得信托财产权？受益人能否享有信托受益权？对此，英美法系和大陆法系的信托法都作出了否定的回答，即使委托人和受益人、受托人是善意的，信托关系也不能成立。我国《信托法》第十一条第三项规定“信托财产不能确定”为无效信托，根据前述对信托成立和生效的理解也应该是无效的。这使得信托投资公司受托人在正常经营过程中陷入两难困境：如果按照法律法规经营，就无法兼顾商业原则，因为委托人向受托人过户登记，按标的物缴纳契税、交易税等税种，受托人和受益人无法承受；如果不过户登记，又面临着极大的法律风险和政策风险。为此，信托公司只好以不动产的受益权设置信托计划，并且在一段时间内以此规避“200 份”的限制。银监会发现后下文对此类信托融资计划作了严格的限制。 根据法经济学理论，法律对于财产权利的交易应该有利于减低交易费用，提高交易效率，优化资源配置。由于不动产信托登记是在一般不动产物权变动的一般公示之外，再规定一套足以表明其为信托财产的特别公示。所谓特别公示，一般指的就是信托专簿或者信托存根簿，此为信托登记所独有。这就很自然的提出一个问题：我国当前的不动产登记制度和不动产信托登记制度是否有利于发挥信托制度优势？应该如何才有利于发挥信托制度优势？ 为此，本文试图用经济学原理对我国的不动产信托登记展开研究。全文分为四部分，第一部分是简要分析我国不动产物权登记的立法现状，第二部分是评述我国不动产登记制度的缺陷，第三部分是对不动产信托登记得比较，第四部分以此作为参照，提出我国改革不动产登记和不动产信托登记立法的建议。 我国不动产物权登记的立法现状 以《土地管理法》、《城市房地产管理法》和《担保法》为主，目前我国初步构建了中国不动产物权登记制度的基本框架。中国现行有关不动产登记制度的立法主要集中在土地和房地产管理的法律、法规之中(详见附表1)。这些法律、法规基本上构成了中国目前不动产的登记制度，涵盖了土地、房屋、海域、水面、草原、森林、林木、矿产等不动产。以这些不动产作为信托财产登记必须依照所述法律法规登记。 我国不动产物权登记的立法缺陷、制度缺陷分析 1.不动产物权登记制度立法滞后。根据不动产类型的不同，不动产物权登记的规定散见于上述各项单行民事法律、法规及一些司法解释中，至今尚未制定专门的《物权登记法》或《不动产物权登记法》，尚未建立系统的、统一的动产物权登记制度。 2.上述各部法律、法规之间衔接不紧密，关于不动产物权登记的规定很零散，加之各个职能部门在立法过程中强调部门利益，造成各部法律之间关于不动产物权登记的规定相互交叉、冲突，不合法理的规定颇多，缺乏可操作性，致使中国不动产登记出现房地登记的不统一、登记机关的不统一、登记程序的不统一、登记效力的不统一、登记权属证书的不统一的状况。一些司法解释作了一些变通规定，但只是权宜之计，不能从根本上解决不动产物权登记的法律适用问题。 3.大量法律内容仍然实际沿用计划经济的要求制定，对登记只作出了行政效力的规定，其所形成的登记制度还谈不上完全是民法物权法意义上的制度，只能满足对土地、房屋进行行政管理的需要，而不能很好地满足不动产进入市场交易的需要，不能很好地满足依物权公示原则和物权交易的客观公正原则对不动产交易进行保护的需要。 4.上述法律、法规未涵盖所有的不动产。 (1)不动产：由于受计划经济的影响，有些不动产现在尚未进入交易市场，更不用说列入不动产登记的范畴，如《铁路法》规定的国家铁路、地方铁路、专用铁路、铁路专