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罪刑法定司法化的观念障碍与立法缺陷 　　自1810年法国刑法典率先规定罪刑法定以来，许多国家的刑法都相继设立了这项原则，我国新刑法亦不例外。然而，罪刑法定原则的立法化仅为解决问题提供了一个预案，刑事司法才是罪刑法定原则得到最终实现的根本保障。我国新刑法通过以来，由于观念和立法技术上的原因，人们对罪刑法定的认识还停留在浅层次上，甚至对其产生了误读。认识上的偏差构筑了阻挠罪刑法定原则司法运用的一道屏障。要保证罪刑法定原则的司法贯彻，就必须首先要解决观念层次和立法技术上的一些问题。 　　一、观念障碍：需要辨明的三个悖论 　　罪刑法定是法治观念在刑法领域的体现。但是，在新刑法实施以后，国内亦有不少人对这一原则提出了或多或少但并非毫无道理的质疑。质疑既来自理论界也来自实践方面。学者认为，将罪刑法定与法治等而视之是从西方“语境”出发所作的判断，因为中国并无实行罪刑法定的传统（注：法史学界有学者提出，在古代中国刑法中即存在罪刑法定主义，它伴随春秋战国时期公开颁行成文法而产生，并逐步发展成为系统的理论（参见栗劲《秦律通论》，182页，山东人民出版社，1985）。这是一种似是而非的观点。事实上，现代以前的中国刑法缺乏起码的人文关怀，很难谈得上有一种真正意义上的、能为多数人所赞同的罪刑法定原则存在于其中。），将罪刑法定“移植”到中国有水土不服之虞。广泛存在于司法机关的一种心态则是：罪刑法定强调“法外无罪、法外无刑”，这极有可能束缚司法机关的手脚；而且实行罪刑法定以后，刑未必是足以压罪的。事实上，即便是较早对罪刑法定作出刑法反应的西方国家，对该原则的质疑也始终都存在，赞成论和反对论有如针尖对麦芒。在我看来，在当前中国要很好地贯彻罪刑法定原则，需要辨明以下三个悖论，使该原则像哈贝马斯（j.habermas）所说的那样“通过讨论达成共识而取得一种合法化地位”，以尽量消除对罪刑法定妥当性的质疑。 　　悖论之一：规则变化与社会秩序 　　罪刑法定首先要求确定规则，只有在一个规则环境中，普通公众或涉入具体案件的当事者才有可能对未来有一个大致确定的判断，才有可能在社会生活中运用个人的知识和经验自觉地生活。所以，罪刑法定表达的是一种渴求秩序的愿望。但是，罪刑法定之下作为规则的法在两个层次上不能满足法治秩序的需求：（1）从认识论的角度来看，刑法典作为国家认识、预测犯罪行为并进行处置的逻辑体系，很难穷尽所有的犯罪行为，正所谓法条有限，而事实无穷。这是一个事实判断。当代中国正在实现由统制经济向市场经济的转型，在此过程中，传统的道德和习惯的力量在巨大的物质利益诱惑面前分崩离析，为了追逐经济利益，许多人铤而走险，危害社会；同时，由于社会分工的增加，道德规范多元化加剧，人们的规范共识和道德共识进一步瓦解，对违法犯罪的非正式制裁机制削弱，“实质上”的犯罪可能相当严重，但刑法条文对此可能无法做出敏锐反应。（2）从经验论的角度看，刑事领域法治秩序的最终生成是一个复杂的历史演进过程。维持社会秩序需要制定法，但更需要有关机关和人员的实践。刑法规则事实上对社会秩序的影响往往是一个实现诱导、促进合作、备而不用之物；而将制定法多寡与法治状况好坏直接挂钩的做法极有可能造就一个法律很多但秩序较少的世界。 　　可见，“明文规定”之法既可能多余，又可能无法满足现实需要。但是，我们又实在无法抛弃相当规模的成文法，因为：（1）在现代社会，虽然个人权利越来越广泛，但是它在强大的国家司法机器面前仍然弱不禁风，所以，应当对刑罚权进行控制，司法机关惩罚犯罪的范围以法定为边界，以此实现对个体权利的倾斜保护。那么，在承认刑法规则有限性的前提下强调权利理念，实行罪刑法定就是无奈之中的明智选择。（2）由前述对刑法规则和社会秩序的关系判断所产生的事实判断引发了更为深刻的问题：立法是不是要以制定囊括可能出现的所有犯罪的刑法典为己任，这涉及到刑法的补充性原则问题。该原则强调，刑法和其他法律一起共同对法益实施保护，但是，刑法只有在民事、行政等法律对法益的保护不充分时才能介入社会生活。所以，刑法必须有限制地、谨慎地适用，它只能在不得已的情况下和尽可能小的范围内将违法活动和违法者作为自己的关注对象。为此，刑法学者柏克尔（packer）较为详尽地阐述了将违法行为犯罪化所应受到的具体限制，（注：这些限制条件共有6项，其中尤为重要者为：第一，在大部分人看来，这种行为对于社会的威胁是明显的，从社会的各个方面来看，都是不能容忍的；第二，对于这种行为科处刑罚符合刑罚的目的；第三，对于这种行为的抑制不会使社会所希望的行为受到限制；第四，对于这种行为的处理没有可以代替刑罚的其他适当的方法存在。参见packer，the limits of the criminal sanction，1968，p296.转引自全理其《刑法增设新罪的基