律的概念.docVIP

PAGE PAGE 15 第三章 法律的概念 一、法的词源与词义 法的词源和词义体现并反映着人类早期对法律现象的认识。不同民族语言文字中关于法的用词，一定意义上表明各个民族对法的独特的评价、理解和期待。考察法的词源与词义，有助于理解法律现象的历史演变及法律现象中所包含的文化的多样性与共同性。 汉字法的古体为“ ”。由 、水、去三字组成。据东汉许慎所著《说文解字》一书的解释:“ ，刑也。平之如水，从水； ，所以触不直者去之，从去。”“刑”字最初强调的是杀戮、罚金。所谓“夏有乱政，而作禹刑；商有乱政，而作汤刑；周有乱政，而作九刑。这三朝的刑，指的就是君主施与社会的残酷的人身处罚。从作用和功能上看，刑与礼之间存在互补关系（唐朝之后，中国法律则全面儒家化），“礼之所去，刑之所取，出礼则入刑。所以，一般认为中国古代 “法”字的主要含义是刑。“平之如水，从水”，一般解为法具有公平与正义的意思，代表公正。而“ ”则是一种传说中古代的独角神兽，性中正、辨是非，带有神明裁判的意蕴。另外，在中国古代，法与刑、法与律含义相通。古代中国法、刑、律只是不同时期指称同一现象的不同语词，三者的核心是刑。一定意义上，这是中国古代诸法合体、统一于刑的写照。 如果说中国古代一般将法与成文法相等同，并且尤其强调法自君出，那么，在欧洲许多国家的语言中，“法”与君主权力的联系就不那么密切了。在拉丁语中，Jus和Lex分别代表了两种意义上的法。Jus是抽象意义上的法和权利，兼有正义、公平的道德意蕴，通常在形而上的范围内讨论；而Lex则是一个经验范围内的概念，原指罗马王政时期国王制定的法律和共和国时期各立法机构通过的法律。这种语言现象在欧洲是相当普遍的。在欧洲法律思想发展史上，抽象的法与具体的法相分立的二元思想方式具有广泛的影响。所谓自然法学说，就是在区分抽象的自然法与具体的实在法并进而强调实在法必须服从自然法的基础上形成的。因此，君权与法也就没有必然联系。 始于清末修律的中国法的现代化过程中，汉语中的“法”开始与古汉语中的法含义相区别，不再局限于“刑”的范围。而法与律的合称“法律”则是由日本传入的。目前，根据我国宪法的规定，我国法律专指由全国人民代表大会及其常务委员会制定的规范性法律文件，这可视为狭义的法律；而广义的说，我国法律则泛指一切国家机关依照法定权限和程序制定的规范性法律文件。教科书中的一般意义上的法律，则指国家制定或认可的并以国家强制力保证实施的行为规范的总和。在法学中，一般意义上的法律有时又被简称为法。当然，“法”字的用法在现代汉语中就比较广泛了。 二、法的范围 哪些现象属于法？在这个问题上，国内外法学界存在许多不同的看法。 中国古代将君主和官府制定的行为规范视为法，所渭“法者，宪令著于官府，赏刑必于民心。”在正式的制度中，成文法是唯一的法的渊源。以刑为核心的法与另一具有广泛影响的行为规范儒家的礼之间有着明确的界限。礼只有在官府认可的情况下，才具有法的意义，即由官府强制实施。这种将法等同于成文法的观念与我国长期的中央集权体制是一致的，体现了君主专制政体的需要。而在清末修律的过程中，自上而下的法的现代化的启动方式，又使我国自觉地吸收德、日等国的成文法模式。这种状况延续至今。因此，我国法学界以往习惯上将法与成文法相等同，即法仅指出自于国家的成文法、制定法，是由国家制定或认可的。 这种将法与国家紧密联系的法观念，在西方始于19世纪的奥斯丁法理学。它具有一定的真理成分，并且为许多国家在法律实践中广泛接受。但是在西方法学界，古老的法律观念中，一直认为在国家的实在法之上还存在一个自然法。自然法是真正的普遍的法。至于这个自然法究竟是什么，却一直众说纷纭。有人认为是自然的命令，有人认为是神的意志，有人认为是人的理性、正义原则。这种抽象的先验的自然法与具体的经验的实在法的二元对立，是西方法律思想史的一个重要特点。19世纪以后，分析法学的出现，一度使法的范围限定在可以经验的实在法规范体系的范围内。20世纪以来，社会学方法在法学研究中的运用，导致法的范围又趋于扩大。法律思想界享有话语霸权的，不仅有传统的主张自然法与实在法二元对立的自然法学说，有主张实在法为唯一法源的分析法学，而且还有将法的重心移至社会或社会某些因素方面的社会学法学。在社会学法学看来，成文的制定法不过是纸上的法，真正的法则是生活中的“活法”。 在我国，尽管历史上缺乏法的二元思想方法，民间和教科书中也一直强调成文法的权威性，但在学术界，马克思早期关于实在法与客观法的二元对立的思想仍然具有重要影响。而20世纪80年代中期，面对法律实施的诸多困难，分析我国法制状况的社会学方法又异军突起。当时，法社会学的关注点仍然在制定法的实施领域。而在90年代中期以后，“民间法”的提法已经相当频繁地出现在学术论著和学