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从构成要件的角度分析，但某些细节处存在明显逻辑错误 故意隐瞒商品房预售许可证明的事实之认定及其举证责任分配 发布时间：2010-07-05 08：27：32浏览量：77 【内容提要】房地产开发企业居于商品房交易信息的强势地位，其未履行法律规定的出示商品房预售许可证义务，应以其实施沉默性欺诈行为论，并就此推定房地产开发企业故意而为之。买受人处于交易信息的弱势地位，若房地产开发企业实施沉默性欺诈行为，则推定买受人由此陷于错误并因其错误判断而为瑕疵的意思表示。房地产开发企业对前述之推定予以否认，则由其反证。 【关键词】商品房预售告知义务沉默性欺诈 《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定故意隐瞒事实包括三种情形，其中之一即为故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实。而在审判实践中，如何认定该故意隐瞒的事实常存分歧，因此，确有必要对其进行理论上的探讨。 一、故意隐瞒事实与欺诈的定义及欺诈的构成要件 所谓欺诈是指故意欺罔他人，使其陷入错误判断，并基于此错误判断而为意思表示之行为。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(以下简称民通意见)第六十八条将其表述为：一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。由此可见，欺诈包括故意告知虚假情况，故意隐瞒事实乃欺诈之一种情形。 从上述欺诈的定义看，欺诈的构成要件如下：1、需有欺诈的故意；2、需有欺诈行为；3、须被欺诈人因受欺诈而陷于错误的判断；4、须被欺诈人基于错误判断而为意思表示。由此可见，欺诈可以在欺诈人和受欺诈人两方面具有不同的表现。 在欺诈人方面而言必须具有：主观要件，即欺诈行为人具有主观故意。客观行为要件，即欺诈行为人实施了欺诈行为；在受欺诈人方面而言：主观要件，即受欺诈人陷于错误。客观要件，基于错误而为意思表示。 二、各要件的具体构成及其举证责任分配 (一)欺诈人方面 1、主观要件――故意 构成欺诈行为，行为人主观上具有故意。所谓故意，是指行为人明知自己的行为会发生损害他人的后果，而希望或者放任该种后果的发生。但是，行为人客观上实施了欺诈行为，而主观上无故意，系过失时，则不构成欺诈。对故意或者过失的判断尚为明显，但在民事诉讼中，何者对此负举证责任，对欺诈行为人与被欺诈人的利益影响甚巨。由于故意系主观之状态，藏于内心，难以察觉，需客观外化，而予以推断。因此，房地产开发企业对其故意的不存在负举证责任，若其举证不能，则推定其存在欺诈的故意。其理由在于：一方面，购房人房地产知识欠缺，力量单薄，财力有限，又其负举证责任对其不公。一般而言，若购房人签订合同后发现房地产开发企业没有取得商品房预售许可证，则可以初步认定其存在欺诈，其无相反证据，则可以认定欺诈要件满足；他方面，房地产开发企业实力较购房人实力雄厚，人力资源丰富，具有较购房人全面的房地产知识，其知晓未取得商品房预售许可证的情况下，不能对外销售房屋。在正常情况下，房地产开发企业出现无商品房预售许可证而销售房屋时，可推定其具有欺诈故意。若无，由其反证。① 2、客观行为要件――欺诈行为 (1)沉默性的欺诈 民通意见将欺诈行为描写为：告知虚假情况、故意隐瞒真实情况。因此，欺诈行为表现为作为与不作为两种形式。积极的作为形式为虚假告知，即为虚假陈述。此在审判实务中，易于辨识。消极的不作为为故意隐瞒，在实务中却难以把握。 所谓故意隐瞒真实情况，是指行为人有义务向他方如实的告知某种真实的情况而故意不告知。若行为人没有告知的义务，当然不构成故意隐瞒。行为人告知的内容需以其所负担的义务为限，超出其所负担的义务，则行为人无需告知。台湾学者史尚宽先生指出：然于某程度虽利用他人之不知或错误，而不告知其人，为自由活动范围，在社会生活上亦非不许。例如某土地经划定为XX地，地价暴涨，出卖人不知其事实，买主知之而不以告，以廉价买受，依日本判例不为诈欺行为。②即地价暴涨的情况，法律没有使买主负担有告知出卖人的义务，出卖人不知此情而廉价出卖，买主仍不构成欺诈。 对告知义务的负担，两大法系基于交易伦理持有不同态度。在大陆法系,任何人作为受方均有理由推定对方为善意,故将告知义务授予供方。而英美法系则奉行买主当心原则,合同受方应推定对方为非善意,在缔约过程中自己须谨慎小心。但这一普通法原则在英美法系国家已遭到诸多质疑。人们更多地认为,倘若僵化地遵循这一规则,便可能导致聪明人能够进行诈骗而逃避处罚。③由于买主当心原则是在资本主义国家早期所确认的一项基本原则。随着现代工业文明的演进，现代各国立法不断地对其作出限制，使这一原则向卖者当心的原则过渡。是故，该原则已无普遍意义。 不作为的沉默是否构成欺诈，虽然在法国法早期，判例不予承认，因其贯彻不说话就不