立法解释疑问以中国刑法立法解释为中心(1).pdf

　清华法学 Tsinghua L aw R eview Vol. 1, No. 1 (2007) 立法解释的疑问 ———以刑法立法解释为中心 张明楷 摘 　要 　真正意义上的立法解释 , 是指在刑法施行过程中 , 立法机关对发生歧义的规定所作的 解释 。但是 , 这种立法解释不符合法治原则的要求 , 不符合罪刑法定原则 , 不符合解释的必要性 , 不 符合客观解释 目标 , 也不是发现法律真实含义的有效途径 。 关键词 　立法解释 　法治原则 　罪刑法定 　客观解释 一 、立法解释的范围与由来 顾名思义 , “立法 ”解释是由立法机关对法律所作的解释 ; 而且 , 既然是立法 “解释 ”, 就 是对既存的法律文本的含义所作的说明。我国刑法理论的通说认为 , 立法解释包括三种情形 : 一是在刑法或相关法律中所作的解释性规定 ; 二是在 “法律的起草说明 ”中所作的解释 ; 三是 〔1 〕 在刑法施行过程中 , 立法机关对发生歧义的规定所作的解释 。 但在本文看来 , 前两种情形能 否称为立法解释 , 还大有研究的余地 。 首先 , 刑法或相关法律中所作的解释性规定 , 不宜等同于立法解释 。因为刑法中的解释性 规定本身就是刑法的组成部分 , 或者说是刑法文本的组成部分 ; 而立法解释是对法律文本的解 释 。所以, 不应将刑法中的解释性规定视为立法解释 。倘若认为刑法等法律中的解释性规定都 清华大学法学院教授 。 〔1 〕 参见高铭暄、马克昌主编 : 《刑法学 》, 北京大学出版社 、高等教育出版社 2000 年版 , 第 2 1～22 页 ; ( ) 王作富主编 : 《刑法 》, 中国人民大学出版社 1999年版 , 第 11页 ; 何秉松主编 : 《刑法教科书 》 上卷 , 中国 法制出版社 2000年版 , 第 113～114 页 。 ·19 · 清华法学 　2007年第 1期 是立法解释 , 那么 , 《刑法 》第 13 条 、第 14 条 、第 15 条关于犯罪 、故意犯罪 、过失犯罪的规 定 , 就分别成为对 “犯罪 ”、 “故意犯罪 ”、 “过失犯罪 ”的立法解释 ; 刑法分则关于罪状的规 定 , 在某种意义上就都是对罪名的立法解释 , 于是 , 《刑法 》第 263 条 、第 264 条 、第 266 条分 别成为对 “抢劫罪 ”、“盗窃罪 ”、 “诈骗罪 ”的立法解释 。结局 , 几乎整部刑法都是立法解释 , 但事实上并非如此 。 明确刑法中的解释性规定与立法解释的区别 , 具有重要意义 。第一 , 刑法中的解释性规定 可以做出拟制规定 , 而立法解释不可能做出拟制规定 , 否则便是类推解释 。如后所述 , 即使是 立法解释 , 也不得采取类推解释方法 。例如 , 《刑法 》第 9 1条第 2 款规定 : “在国家机关 、国有 公司、企业 、集体企业和人民团体管理 、使用或者运输中的私人财产 , 以公共财产论 。”这一规 定属于法律拟制 ,