以鉴代判引起地重大争议.docxVIP

PAGE PAGE 6 以鉴代判引起争议的对策 上海东方环发律师事务所 宋艳菊 律师 【内容摘要】 笔者作为承包人的代理人，代理的一起建设工程合同纠纷案件，鉴定单位在鉴定报告中认定不存在1万平方米价款差异，笔者利用造价专业知识说服二审法院重新委托鉴定，为承包人争取到巨大利益。 【关键词】 以鉴代判 承包范围 争议 一、基本案情 2005年10月21日、24日承包人与发包人（房地产开发商）分别签订两份建设工程施工合同。签订日期为2005年10月21日的《建设工程施工合同》，合同工程（商品住宅）总建筑面积8.4335万m2,承包范围为“2005年10月20日中标施工图纸范围内的全部内容，经双方盖章确认的本工程施工图范围以内的所有土建工程、装饰工程、水电安装工程及采暖工程等全部内容”及甲方分包工程的预留预埋和堵洞等，合同总价13128万元，合同价款为固定总价方式；合同开工日期为2005年10月21日,竣工日期为2007年2月4日, 总工期480日历天；付款条件为“10%预付款”和“按月实际工程进度支付工程款”。该合同版本采用某市建委和工商局标准合同文本，且在补充条款（47）中明确“本合同签订后，合同双方不存在且不会再签订背离合同实质性内容的其他协议书或合同所谓的承诺书，如果存在或签订了背离本合同实质性内容的其他协议或合同，也不是双方真实意思的表示，对合同双方不构成任何制约或法律的约束力”。该合同签订后于2005年11月24日在某市建设工程合同管理办公室进行了备案。 签订日期为2005年10月24日《施工总承包合同》及其附件（含合同罚则、确认函、付款协议、承诺函等），合同总建筑面积9.4万m2，承包范围为经甲方盖章确认的施工图范围以内除甲方分包项目（消防、通风、智能化、燃气、电梯、门窗、不锈钢制品、有线电视、宽带网络、市政管网等）以外的所有土建、装饰、水电安装及采暖工程等全部内容，合同总价11528万元，总价一次性闭口包干；合同总工期472日历天,开工日期为合同签订生效第15日即2005年11月8日,竣工日期为2007年2月2日。付款按形象部位支付，无预付款。 施工过程中，按照《施工总承包合同》付款，发包人与分包单位直接签订施工合同，分包等综合原因导致工期延误。后因结算问题引起纠纷，涉案工程至发包人起诉之日仍未履行竣工验收程序，发包人已实际使用涉案工程。 发包人于2008年1月21 日向某市第一中级人民法院提起诉讼，请求法院判令承包人参加竣工验收并确保验收合格；请求判令承包人将竣工验收合格的工程移交给发包人；请求法院判令承包人支付逾期竣工违约金及其他违约金、索赔总计人民72元；请求判令本案诉讼费、鉴定费由承包人承担。发包人于2008年3月4日向某铁路运输中级法院提起诉讼，请求法院判令发包人支付工程进度76元；请求判令发包人支付结算00元；请求判令发包人支付违约金和索00元；请求判令本案所有诉讼费由发包人承担。 后由于承包人诉案的管辖权和诉讼内容与发包人诉案相似， 4月下旬由某铁路运输中院移交某市第一中级人民法院审理。上述两案虽然各方诉讼请求不同，但是其归因相同，即均为同一经济合同纠纷。发包人以《施工总承包合同》即黑合同主张权利和抗辩，承包人以备案的《天津市建设工程施工合同》即阳合同主张权利和抗辩。虽归因相同且为同一法官审理，某市第一中级人民法院并没有将两案合并，仍然按两个案子分开审理。 我们作为承包人的委托人在一审即将判决前参与诉讼，主要参与二审程序。 二、争议焦点 1、按照哪一份合同结算？ 2、1万平方米建筑面积差别是否影响工程价款？ 3、工期是否延误等等（本文不展开论述） 三、简要评析 1、对于按照哪一份合同结算，一审和二审持完全相反的观点，一审认为《施工总承包合同》系对备案合同的补充、延伸和细化，与备案合同并无实质性违反，故其虽未经有关部门登记备案，效力亦应予以肯定，双方均应依约履行。二审法院则认定《施工总承包合同》对中标的备案合同就承包范围、面积、合同价款、合同工期等实质性内容进行了较大的改变，不属于对备案合同的补充和细化，而是为了规避法律规定和政府监管而签订的黑合同，其与中标备案的合同关系属于典型的黑白合同关系，应该按照中标的备案合同结算工程价款。因为一审审价单位仅根据《施工总承包合同》出具了鉴定报告，且拒不配合二审法院对原鉴定报告进行补充鉴定，因此二审另行委托鉴定单位依据中标的备案合同出具鉴定结论。 为了保证施工总体质量，方便统一管理，有效减少窝工，提高施工效率。《建筑法》第二十四条明确规定：“提倡对建设工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。建设工程的发包单位可以将建设工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位