第三节 确定合同准据法的基本原则.docVIP

PAGE PAGE 1 第三章 确定合同准据法的基本原则 　　19世纪之前，国际交易主要是国际间的商品交换，基本采取现货贸易形式，虽然当事人可能有不同的国籍或住所，但合同的订立和履行通常在一国内进行，其全部交易活动事实上都是处于行为地国家的法律支配之下，这样，“场所支配行为”原则在这个时代是天经地义的。 　　然而，随着产业革命在19世纪的完成，资本主义生产关系进一步发展，资本的大量积累和集聚，通讯业的发达，金融、信用和保险业的兴起与繁荣，使交易形式发生了重大的变化，合同的订立、履行都在时间和空间上发生了分离，跨越国境的交易时常发生，“场所支配行为”原则受到了挑战。而“契约自由”的发展，“当事人意思自治”原则受到了国际商业界赞同。但几乎与此同时，尤其是经济危机的影响，国家干预经济的行为发生作用，给予当事人意思自治增加了许多限制，为此，特征履行原则、最密切联系原则开始引起人们的重视。为了维护法律适用的灵活性与稳定性，每一项原则分别起着不同的作用。 　　第一节 客观标志原则 　　一、客观标志原则的含义与起源 　　客观标志原则是指在涉外合同的法律适用上，依照某些与合同有关的客观性标志来确定合同准据法。它是“场所支配行为原则”在确定合同准据法理论上的直接体现，是确定合同准据法最古老的理论，产生于13世纪的法则区别说初期，巴托鲁斯(Bartolus)通过总结主张对合同的不同方面分别适用不同的法律，并提出了一些标志作为适用的依据。后来许多国家的立法和实践相沿成习，形成了较为固定的学说。 　　二、常见的客观标志 　　在各国的立法和司法实践中，最能体现客观标志原则的标志主要有两种： 　　1.合同缔结地 　　指合同双方当事人缔结合同的地方。自巴托鲁斯提出合同的形式和实质有效性适用合同缔结地法以来，合同缔结地这一标志一直在合同法律适用领域占据统治地位，直到19世纪上半叶，久而久之，形成合同缔结地法这一系属公式。在交通、通讯等不甚发达的封建制度时期，合同缔结地常常是合同法律关系的聚集地，故以此为标志决定合同法律适用有其优越性和合理性。 　　2.合同履行地 　　指合同双方当事人履行合同义务的地方。合同履行地作为合同法律适用的标志，亦产生于法则区别说时期，但最初它在这一领域中的地位并不突出。随着实践的深入，人们发现，合同履行地通常是合同预定结果的发生地、合同标的物的所在地，也是最容易引发合同争议的地方，故合同履行地在合同法律适用领域中的地位日益提高，德国的萨维尼就采用了这一标志。 　　从不同角度分析，合同履行地通常有两个，如买卖合同，卖方交货是一种履行，买方付款也是一种履行，如双方不在一地履行，则需要确定何谓合同履行地。 　　除此之外，债务人住所地、被告住所地、合同当事人的国籍、法院地、仲裁地、不动产所在地等，也在客观标志原则的影响下，分别被不同国家作为确定合同准据法的标志。 　　三、对客观标志原则的评价 　　客观标志原则代表了合同准据法理论发展的第一阶段，在历史上曾发挥过重要作用。随着社会经济环境的变化，国际私法的着眼点已从地区性合同转向国际性合同，每一个合同中所涉及的标志纷繁复杂，企图以一个单一的标志确定合同准据法，调整合同权利义务，已越来越显得机械、呆板，缺乏针对性和合理性。但它毕竟形成已久，其具有的客观性和可操作性，无可比拟，特别是它将合同与某些标志联系起来考虑的观念，更是难以抛弃。故客观标志原则在各国的立法和司法实践中仍然发挥着潜移默化的影响，所不同的是，它不再是涉外合同法律适用的唯一原则。 　　第二节 意思自治原则 　　一、意思自治原则的产生与发展 　　意思自治是法国学者杜摩兰(Domulin)于16世纪在他著的《巴黎习惯法评述》一书中提出的，当时他力主限制封建属地主义，削减宗教法庭权力;并且主张在契约关系中，应该适用当事人自主选择的那一习惯法;杜摩兰甚至认为，即使当事人在契约中没有明确地表示选择适用什么法律，法院也应该根据整个案件的各种迹象来推定当事人意欲适用哪一习惯法以支配契约的实质要件和效力。 　　按照意思自治原则，双方当事人可以自由选择一个习惯法作为契约的准据法，从而可以摆脱本地区法律的束缚，冲破属地原则的禁锢。由于杜摩兰的这一理论，在实践中符合资本主义经济发展的客观需要，后来逐步发展成为涉外民商法律适用中合同之债的一项基本原则。 　　当事人意思自治原则最早出现在法院判决中，是英国1760年的罗宾逊诉布兰德一案。在以后的年代里，英国法院仍常常适用缔约地法，直到1865年法院接连对 “佩尼舒勒及东方航运公司诉香德案”和“劳埃德诉吉伯特案”的判决，法院才放弃了适用缔约地法这种一贯作法，而确立了意思自治原则。此后，许多国家的立法或判例也逐渐接受了这一原则。 　　在美国，大规模的从“合同订立地法”规则转变到“当事人意思自治”原则发生在