89 季卫东 中国法律跟社会探究的新主题.doc

PAGE PAGE 23 中国司法改革第三波与法社会学研究 －－限制审判裁量权的客观化机制的探求 季卫东 （上海交通大学 凯原法学院，上海 200240） 摘要：作者认为，当代中国的两次大规模司法改革实际上是在不断强化审判主体的裁量权，正蓄势待发的第三波司法改革的基本目标应该矫正过去的偏颇，为审判奠定客观性基础。但在从客观性角度思考今后司法改革与法社会学之间关系之际，我们既不能固守法律教条主义，也不能陷入规则怀疑主义，更不能请求绝对客观主义。本文以法律动员和法律职业为主要线索，分析了司法社会学或者当今中国的“法与社会”运动必须把对裁量权的限制作为中心任务的理由，并主张应该在主观间性、或者主观与主观的相互调整之中着重探讨如何形成客观化效应的问题以及有关的机制设计。 关键词：司法改革；司法社会学；裁量权；客观化机制 一、 法社会学的焦点问题：法律动员与法律职业 法是一套行为规则的体系，也是进行社会控制的框架和装置。“徒法不足以自行”的孟子命题，揭示了规章制度不会自动发挥作用的道理。也就是说，法不是一架自动化机器。只有在当事人积极地启动法律机制、专职人员适当地操作法律手段的前提条件下，法才会具有实效。所以，重视法的实际运行状况的法社会学，必然把研究的焦点对准法律执行过程（特别是审判和院外解纷）以及法律职业群体（特别是法官和代理律师）。 二、 韦伯提出的专职人员裁量权问题 法社会学的创始人之一马克斯·韦伯（Max Weber）早就指出，被称之为法的社会秩序是以物理的或心理的强制为外部保障的；这种强制力由一群专职人员行使，可能带来服从，也可能引起对抗性违反以及相应的制裁。这意味着法不能离开强制力的行使，但法的遵守其实不能完全依靠强制，还牵涉规范的正当性（Legitimat?t）和内在化问题。究竟是带来服从，还是引起对抗性违反，既取决于法的属性，也取决于执法的裁量。在更多的情形下，专职人员行使强制力的裁量权用得好不好，对后果会产生决定性的影响。 基于上述观点，法社会学研究的一项中心任务，就是探求法律执行的客观化机制，以适当地限制法律职业群体的裁量权，确保规范的正当性。就审判而言，就是通过社会科学的各种方法和工具尽量提高判决的合理化、可预测化程度，相应地减少法的主观任意性；或者说按照普遍规则进行客观中立的审判，提高同案同判的公平度，而不是每次都因人而异、基于直觉和具体情境分别作出不同的特殊判断。 三、从法教义学到概念法学的解决方案 使审判过程更加客观化、合理化，当然不仅仅是法社会学的诉求。传统的法教义学以及法解释学也揭橥了防止审判机关滥用裁量权的宗旨。法教义学的实质是要求审判者在不怀疑实证法正当性的状态里，根据作为教义的实证法规范作出判断。这是一种决定论的思维方式。法解释学则具有“向后看”的倾向，遵循既存的规范和先例，并以此为根据进行逻辑推理和论证。所以，在孟德斯鸠（Charles-Louis de Montesquieu）眼里，“国家的法官不过是法律的代言人，不过是一些呆板的人物，既不能缓和法律的威力，也不能缓和法律的严峻”。到了普夫塔（Georg F.Puchta）的概念法学，认为一切具体的结论都被包摄到规范之中，都可以通过三段论推理和精密的概念计算获得，其结果，根据事实和社会背景的裁量空间被压缩到最大限度。 四、 埃利希的“活法”观及其修正 但是，一旦裁量权被否定，法律也就变得僵硬化了，很难在实践中运用自如，也势必与社会脱节。因而法社会学在二十世纪初叶的草创阶段特别重视的，是体现在日常的互动关系和有序化机制中的“活法”以及解决纠纷的“审判规范”。例如欧伊根·埃利希（Eugen Ehrlich），就是试图从社会现实寻找法律的源头活水，提倡“自由的法律发现”，并把法的本质归结到行动层面的承认和实效性。显而易见，法社会学从一开始就反对法律形式主义。它的形成和发展，与德国的自由法学派（free law school）的勃兴以及美国的法律现实主义（legal realism）思潮相辅相成、互相促进。 然而埃利希的“活法”论始终面临着一种困境。这就是归根结底很难把法律与社会规范区别开来，很难防止法官在通过归纳创制审判规范的过程中滥用裁量权的流弊。赫曼·坎托罗维茨（Hermann Kantorowicz）推动的“自由法运动”以及相应的审判方式改革，把这种困境进一步放大了，或多或少导致对裁量恣意的放纵。 为了防止这样的放纵，利益法学派对自由法学派的主张进行了修正，认为法官有必要探究立法时的利益权衡，在这样的前提条件下对法律采取“有思想的服从”态度。换句话说，在立法权的鸟笼里，法官可以享有伸开利益权衡的翅膀的自由。罗斯科·庞德（Roscoe Pound）倡导的社会学的法理学，则强调法治系统工程的思维方式和利益关系的调整作业，试图通过