国有企业中职务犯罪的法律适用若干问题.docVIP

PAGE PAGE 1 国有企业中职务犯罪的法律适用若干问题 　　一、关于国有企业中职务犯罪罪与非罪的界限问题。 　　有必要强调以下几点：一是要看行为主体身份适不适格。例如，根据刑法第一百六十五条的规定，国有公司、企业的董事、经理利用职务便利，自己经营或者为他人经营与其所任职公司、企业同类的营业，获取非法利益，数额巨大的，构成非法经营同类营业罪。那么，国有公司、企业的董事、经理以外的其他工作人员，因实施上述行为而被起诉到法院的，由于被告人不符合非法经营同类营业罪的主体要件特征，在刑法分则中也没有据以定罪的相应规定，故不能对被告人判决有罪。二是要看行为人的行为造成的后果、情节等是否严重。以刑法第三百九十七条规定的玩忽职守罪为例，如果行为人因玩忽职守造成损失，但并未达到“重大损失”，也不能构成犯罪。三是要看指控被告人犯罪的证据是否充分。根据刑事诉讼法第一百六十二条的规定，如果指控国有企业工作人员犯职务罪的证据不足，不能认定被告人有罪的，法院就应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。 　　二、关于国有参股(控股)企业的性质问题。 　　国有参股企业包括国有控股企业，其性质是否属于国有企业，在实践中存在一定分歧。因该问题涉及本文所研究的内容，故有研究的必要。笔者认为，国有企业除包括国有独资企业外，还应包括部分国有控股的企业，具体理由与依据是：(1)按照国际惯例，对国有资产或者持有股份额在一个公司、企业中达到一定比例，使国家或者另一国有公司、企业具有控制权时，应以国有公司、企业论。(2)1994年，国家对国有资产进行股份制改革时，要求保证国家股和国有独资公司、企业在改制后的股份制公司、企业中的控股地位，并进一步规定：国有股权超过50%比例的为“绝对控股”;在股份分散的情况下，国有股权高于30%、低于50%的比例，但国家或原有独资公司、企业对该公司、企业具有控制性影响的为“相对控股”。另外，我国审计法第二十二条规定：“对国有资产占控股地位和主导地位的企业”的审计监督纳入与其他国有公司、企业、事业单位相同的审计监督体制，即采取与国有公司、企业相同的方式进行审计监督管理。(3)江泽民总书记在党的十五大报告中指出：“公有制经济不仅包括国有经济和集体经济，还包括混合所有制经济中的国有成分和集体成分。”据统计，在已上市的股份制公司中，国家控股的股份有限公司占70%左右。因此，将国有控股企业纳入国有企业范畴，既符合十五大制定的国企改革方向和基本思路，又是保护国有资产安全的现实需要。综上所述，笔者认为，国有企业绝对控股或者相对控股的，应当按照国有企业对待，在这些公司、企业中从事公务的人员，应当以国家工作人员论。 　　三、关于国有资产所有权的界定问题。 　　司法实践中，这是困扰查处国有企业中职务犯罪的一个重要问题。因国有资产并不限于国家机关、国有公司、企业、国有事业单位、人民团体拥有的财产，所以其范围会因各种经济成分的混合而变得较难把握。下面根据《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》的有关规定，仅对中外合资、合作经营企业中的国有资产所有权作一界定。我们认为，上述企业中的国有资产应当包括以下六个方面：(1)中方以国有资产出资投入的资本总额，包括现金、厂房建筑屋、机器设备、场地使用权、无形资产等形成的资产;(2)企业注册资本增加，按双方协议，中方以分得利润向企业再投资或优先购买另一方股份的投资活动中所形成的资产;(3)可分配利润及从税后利润中提取的各项基金中中方按投资比例所占的相应份额，不包括已提取用于职工奖励、福利等分配给个人消费的基金;(4)中方职工的工资总额;(5)企业按中国法律和有关规定，按中方工资总额一定比例提取的中方职工的住房补贴基金;(6)企业清算或完全解散时，馈赠或无偿留给中方继续使用的各项资产。 　　四、关于贪污与国家合资、合作的企业的财产，其犯罪数额如何计算的问题。 　　与国家合资、合作的企业，其财产往往包括国有财产、集体财产、个人财产以及外国公司财产，对受委派到这类公司、企业中从事公务的人员利用职务便利进行贪污，其贪污数额如何计算，在司法实践中存在一定分歧。有的认为，应当先将这类企业中的财产按资产性质进行分割，以分割后的国有财产作为贪污数额。另有同志认为，应当将这类企业中的财产分割为国有财产、集体财产与个人财产、外国公司财产，以国有财产和集体财产作为贪污数额。本人不同意上述两种观点，因为，随着经济体制改革的深入和社会主义市场经济体制的逐步建立与发展，公司制尤其是股份制的出现，改变了我国所有权与经营权合一的单一结构，国家投入到公司中的国有财产等公共财产的所有权转化为无差别的股权，成为法人财产所有权，对国家所有的财产的侵害已转化为对公司法人财产所有权的侵害这一间接形式，当其利用职务之便对公司财产进行侵害时，就不仅侵害了公司