刑法上难以认定贪贿违法利益追缴途径探析.docVIP

刑法上难以认定贪贿违法利益追缴途径探析 　　【摘要】一直以来，贪贿犯罪者虽受刑罚处罚，但本人出狱后或其家人依然享受犯罪“红利”的现象屡有发生，既深为大众所诟病，形象的称为“痛苦一阵子、幸福一辈子”；更制约了建设法治社会和全民守法的进程。 　　【关键词】刑法；贪贿犯罪；追缴 　　中图分类号：D92 　　文献标识码：A 　　文章编号：1006-0278（2015）06-053-02 　　出现这一现象，关键在于这些违法利益不能被认定为刑法意义上的“贪贿所得”，没有纳入刑事判决书的范围，也就无法通过刑法途径予以追缴。分析其原因，一是法律本身的滞后性，如在利用影响力受贿罪入刑之前，此类违法所得就可能无法被认定；二是旧有传统的制约，勿庸讳言，偏重追究个人刑事责任而轻视追赃工作和追缴程序建立的片而认识和做法在立法司法工作中长期存在；二是现实的限制，在具体的贪贿案件中，侦查的技术手段、人员的能力经验、关键证据的灭失等等都有可能影响最终的认定；少数情况下，犯罪者本身的原因，如死亡、外逃等，也会导致贪贿行为和利益逃避刑法的处罚。如易昆渝等人所提出，这部分违法利益虽然不能被刑法明确认定为赃款赃物，但仍然与犯罪本身有着密不可分的因果关系和内在的必然联系。第一，不管是在犯罪过程中得到，还是在犯罪之后取得，都是依附于犯罪而获得的非法利益；第二，它在取得方式、利益来源上都有明显的灰色收入的性质，和合法收入有着本质的差别；第二，它的通常外在表现形式已经被犯罪分子非法占有或已经实际控制，理应通过贪贿者本人的上缴或其他途径得以剥离。 　　从犯罪经济学的角度看，“违法者决定进行犯罪活动是对犯罪收益与犯罪成本的理性权衡的结果。当预期获得的收益价值大于甚至等于可能受到的惩罚价值时，犯罪的决策就会趋于上风，反之，则会下降。”当前，我国正处于深化改革和经济转型升级的关键时期，惩治和预防犯罪特别是腐败犯罪的任务越来越重。所谓激浊才能扬清，惩恶才能扬善。只有不姑息、不放任，对违法利益一追到底，切实发挥法律的“去污剂”作用，让非法利益无所遁形、不能得逞，让违法者既受到刑罚惩处、又无利可图，没有一丝一毫漏洞可钻，加大犯罪成本，才能有效降低投机者的犯罪预期。 　　一、追缴路径的现实状况分析 　　尽管对于这些刑法上难以认定的贪贿违法利益的追缴必要已经成为主流舆论的共识，但在实践路径上，还存在着不少短时期内难以跨越的障碍。 　　（一）刑法手段的乏力 　　修改后的《中华人民共和国刑事诉讼法》在第五编中增设了“违法所得特别没收程序”，规定对贪污贿赂犯罪，犯罪嫌疑人、被告人潜逃或死亡，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，具体程序上是由检察机关可以向法院提出没收违法所得的申请，这一程序的设置切实改变了传统的司法实践习惯，为《刑法》六十四条“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。”的贯彻创造了条件。但是，对于没有纳入判决书的违法利益和非物质的违法利益，法律没有对其内涵、外延和追缴程序做出明确规制，也就无法从刑法途径实现追缴，如张某某使用贪污的资金行贿，使其不符合公务员条件的儿子被调入某行政机关，成为一名公务员，案发后，贪污人（行贿人）、受贿人最终都得到了相应的刑罚处罚，被贪污后用于行贿的资金也被依法追缴。但对于如何处理贪污人之子被非法调入行政机关一事，由于缺乏相应的法律依据，最后往往是不了了之。 　　（二）纪律手段的局限 　　党的纪律途径被认为是追缴此类违法利益的有效手段。《中国共产党纪律处分条例》对此类违法利益的追缴明确作出了规定，其中第五章第四十一条规定：“对于违纪行为所获得的经济利益，应当收缴或者责令退赔。对于违纪行为所获得的职务、职称、学历，学位、奖励等其他利益，应当由承办单位或者由上级机关建议有关组织、部门、单位按规定予以纠正。对于依照本条例第三十六条、第三十七条规定处理的党员，经过调查确属其实施违纪行为获得的利益，依照本条例处理。”这一规定给刑法上无法进行追缴的“漏网之鱼”，又补罩上了一层细密的“鱼网”。但这张网并不能够做到百密无疏，首先，主体适用的局限性，适用主体只针对党的各级组织和全体党员这一特殊主体。其次，时间适用的局限性，在初查阶段，党纪部门在案件查办过程中就对贪贿分子的违法利益进行查处，在法律程序上，只有通过法庭审判才能最终的确定其贪贿分子的违法利益，而两者时间上基本上没有重合的可能性，往往会造成矛盾，如认定数额差异问题。 　　（三）民事手段的懈怠 　　在贪贿犯罪终审后，由被侵害利益的主管机关或者被害人提起民事诉讼，利益受损者作为追偿主体通过诉讼进行追偿，这是一条新兴的救济途径。但从实践情况来看，出于人情、责任、利益等多种因素的考虑，当被侵害方是国有企事业单位时，往往怠于行使对违法所得的追偿权力。为改变这一状况，检