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国际工程承包中承包商对利润和总部管理费索赔问题探讨 　　[摘要]在国际工程承包中，承包商对利润和总部管理费的索赔一般发生于雇主违约导致承包商整个合同被延误、雇主违约导致合同提前终止、雇主根据合同作出变更安排之时。Hudson公式和Enchleay公式是被普遍用来计算合同因雇主违约被延误时的利润和总部管理费索赔额的公式。合同终止和合同变更情况下的利润和总部管理费的索赔有其自身的特点。承包商在进行利润和总部管理费索赔时要注意不同情况下索赔的依据和举证要求。 　　[关键词]工程承包；利润；总部管理费；索赔 　　[作者简介]袁晓勇，广西财经学院讲师，法学博士，广西　南宁　530003 　　[中图分类号]D996 [文献标识码]A [文章编号]1004－4434(2008)08－0099－06 　　 　　在国际工程承包中，承包商在确定某个合同工程的报价时，首先是对完成整个合同工程的基本费用(人员、设备、材料、现场管理费用、融资费用、分包合同费用以及合同规定应由承包商承担的不可预见的风险的估价等)作出预算，然后就需要在这一基础上对实施工程的利润和总部管理费用的分摊进行预算，确定一定比例的利润和应分摊的总部管理费用，基本费用、利润和合同应分摊的总部管理费最后构成整个合同的价格。承包商在报价时对于利润的比例可以根据合同竞争的需要进行调整，但对基本费用和总部管理费用通常是无法调整的。承包商的总部管理费在工程经济学中属于一种固定的管理费用(fixed overhead)，在英国称为head office overhead，在美国称为home office over-head，它通常包括公司董事和总部工作人员的薪金、总部办公场所的租金(或自有办公场所的折旧费)和维护管理费用、应缴纳的养老金和其他为保持公司总部正常运营所必须支付的费用。这种费用的根本特征就是不随单个合同项目的某种变化而增加或减少，即只要承包商要保持其商业存在就必然发生这些固定的费用支出。对以赢利为目的的任何承包商而言，这种费用最终要由承包商同期的所有承包合同来赚取，即承包商同期的每个承包合同都要分摊解决这种费用。如果承包商在某一时期没有任何合同项目，这种费用就变成了公司的净亏损。 　　承包商对利润和总部管理费的索赔一般发生于：(1)雇主违约导致承包商整个合同被延误；(2)雇主违约导致合同提前终止；(3)雇主根据合同作出变更安排。以下针对这三种情况分别进行探讨。 　　 　　一、合同整体延误的情况下承包商对利润和总部管理费的索赔 　　 　　法律上，如果雇主的违约没有导致合同整体延误，如延误不是发生在工程进度计划的关键线路上，该延误可能被工程整个进度计划所吸收，承包商原则上不能索赔利润和总部管理费的损失，因为合同的利润和总部管理费实际并没有因为这种延误受到损失，但承包商可以索赔延误期间增加的现场直接费用。 　　如果雇主的违约导致了整个合同工期的延误，承包商一般有权索赔利润和总部管理费损失，其法理依据是：合同工期的整体延误使承包商被套在原来的合同项目中不能及时脱身，从而失去了从事新的合同项目的机会。换言之，如果没有这种整体延误，承包商在原合同下的所有资源就可以在被延误的时间内投入到新的工程项目中去。赚取新的合同利润和公司的总部费用。由于合同工期的延误导致了承包商机会利润和预期可以赚取的总部管理费的损失，承包商因此有权索赔这些损失。 　　实践中，对于这种损失的精确量化存在着许多困难。英国和美国的承包商在索赔中采取公式计算方法，英国在其司法实践中确立了Hudson公式，美国则确立了Enchleay公式。 　　1　Hudson公式 　　该公式是1970年在英国有名的《Hudson论建筑与工程合同》一书中提出来的，该公式表达为： 　　(总部管理费用和利润)％×合同额÷原合同工期×延误时间 　　Hudson公式很显然是将承包商在被延误的合同下可获得的总部管理费和利润类推适用于合同延误阶段。这一公式有两个主要的假设条件：(1)有良好的市场背景(并非要求有俯拾皆是的商业机会)，同时承包商也有良好的成功的商业历史，多年来有持续赢利的能力，承包商凭借其定价能力和缔约效率完全可以在合同延误期间获得有恰当的利润和总部管理费的新的合同项目；(2)承包商的资源是有限的，在承包商用于被延误的合同的工作资产和合同组织没有脱离延误的合同之前，承包商无法承接新的合同项目。这两个基本的假设条件也是承包商在运用这一公式索赔利润和总部管理费时必须证明的事实。 　　在满足上述假设条件的情况下，应用Hudson公式的关键在于如何确定一个适当的总部管理费和利润的综合费率。Hudson公式并不注重区分总部管理费与利润的构成，只着眼于确定一个综合的费率，即总部管理费与利润与承包商的产值之间的比例关系。这