常规的例外化与例外的常规化.PDF

常规的例外化与例外的常规化 — 重新理解中国法律的实效性困境 泮伟 江 内容摘要：法律实效性区分为单个法律的实效性和法律体系整体的实效性。法律体系整体的 实效性即普遍存在的对法律体系的规范性态度，与法律的规范性紧密相关。现代社会是一个 由远程陌生人组成的、高速流动和价值多元的社会。人际交往中双重偶联性问题，是现代社 会建构的根本难题。要化解这个难题，就必须使得交往过程中的一方在面临失望时仍保持 “稳定的对预期的预期”。这只有在普遍存在规范性态度下方有可能。而中国法律实效性的大 面积缺失恰恰意味着这种普遍存在的规范性预期的丧失。其后果则是种种现代病的反复发 作。而 “常规的例外化和例外的常规化”的处理方式，并不能有效地医治这些现代病，现代法 治的建构才是治病的唯一药方。 关键词：规范性态度；双重偶联性难题；中国法律实效性困境 一、凯尔森效力理论的规范社会学问题 法律效力是现代法理学的一个核心概念。当代的经典法学理论家，诸如凯尔森、哈特、德沃金和 拉兹等都对这个概念进行过分析。其中，尤其以凯尔森对效力和实效的区分最为精彩和著名，对当代 法理学的分析和辩论影响最为巨大。从某种意义上来讲，后来哈特、德沃金等人对这个概念的分析， 都是对凯尔森理论的修正和发展。通过效力和实效的区分，凯尔森强调，效力概念对于理解法律具有 更为关键的意义，而实效则基本上是一个外在于法律的东西：“法律效力的意思是法律规范是有约束 力的，人们应当像法律规范所规定的那样行为，应当服从和适用法律规范。法律实效意思是人们实际 上就像根据法律规范规定的应当那样行为而行为，规范实际上被适用和服从。效力是法律的一种特 性；所谓实效是人们实际行为的一种特性，而不是像 日常语言似乎指的那样，是法律本身的一种特 性。法律是有实效的说法仅意指人们的实际行为符合法律规范。因而，效力和实效是指的完全不同的 现象。”{1} ＊北京航空航天大学法学院讲师。 本文的写作是笔者的博士论文 《现代司法的分析与建构》的拓展和延续，初稿写成之后，“新法学”读书小组就本文初稿进行过一 次的讨论，周林刚、田夫、王旭、朱虎、任华敏、张力、田郎亮、丁栋、赵晓晴和涂建刚等学友都提出了许多建设性的意见，对本文的 最后定稿起到了重要的作用，在此一并致谢。当然，所有文责由笔者自己负责。 {1}[美]凯尔森：法《与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第42页。 将法律的应然有效性和它的实际有效性从概念上区分开来，引起了现代法理学的一场根本性的 革命。它为理解现代法律提供了一个重要的概念工具，从而使得人们在理解和评价现代法律时，能够 得以摆脱对于法律实际有效性的过度依赖— 在缺乏法律效力这个概念之前，人们往往是不得不借 助于实效这个概念来理解法律效力的现象的。当然，凯尔森并不因此否认效力和实效这两个概念之 间存在着某种重要的联系：虽然效力和实效是两个不同的概念，两者之间仍然有很重要的关系。规范 只能在属于一个规范体系、属于一个就其整个来说是有实效的秩序的条件下，才被认为是有效力的。 因此，实效是效力的一个条件。它只是一个条件，而不是效力的理由。{2} 我们看到，凯尔森虽然并不否认效力和实效之间的这种联系，但是通过对 条“件”和 理“由”这两 个概念的运用，凯尔森实际上仍然坚持了他的效力和实效这一区分的哲学基础，即新康德主义的规 范和现实的两分。遗憾的是，凯尔森没有详细地讨论规范意义的效力何以需要实效性作为条件，效力 和实效的这种剪不断的关系对于法理学来说，究竟具有何种意义。对这个问题的忽视或者不够重视 对凯尔森理论大厦的建构也具有很强的颠覆性。一方面，新康德主义的立场使得凯尔森坚持法律的 规范性，然而循着新康德主义的这一理论路径走下去，规范的来源又成为不可解决的问题。康德自己 对这个问题的解决是在实践理性批判中进行的，绝对命令构成了规范的最终来源。如此一来，法律规 范和道德规范之间的区别就又成为了问题，凯尔森 自己所坚持的法律的实证性立场就又动摇了。在 告别 自然法立场之后，如何在坚持法律实证性的前提之下，论证法律的规范性问题，就变成了凯尔森 之后现代法律实证主义不得不面对的根本难题。凯尔森的动态规范体系理论和基础规范理论，就是 试图解决这个问题。 从不同的哲学理论基础出发，哈特一方面继承