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对避风港规则中几个问题探讨 　　【摘 要】我国的“避风港”规则虽已运行多年，但理论和实践上仍有一些争议和理解的误区，本文拟对“避风港”规则的适用主体与条件、“通知”的要求、“知道”的含义与判断、违反此规则后承担法律责任的范围等几个方面从民法理论和司法实践操作的角度再作探讨，期望笔者的鄙见能够澄清误区，减少此规则在理解与适用中的争议。 　　【关键词】避风港；通知；主观状态；责任范围 　　我国的“避风港”规则最早出现在2006年国务院制定的《信息网络传播权保护条例》（以下称《条例》）中，后又见于2010年颁行的《侵权责任法》第36条。下文主要以这两部法律中的相关条款为对象进行分析，并探讨相关条款的立法背景、含义及法理基础。 　　一、我国“避风港”规则的适用主体与产生背景 　　（一）“避风港”规则的适用主体 　　“避风港“规则的适用主体主要是网络服务提供者（ISP），而ISP又分为网络技术服务提供者和网络内容服务提供商（ICP），前者如《条例》第第二十条到第二十三条规定的提供接入、信息存储空间或者提供搜索、链接服务的网络服务提供者，后者主要指《条例》第九条的规定。正确区分网络服务提供者的类型是判断是否侵权，承担何种侵权责任的重要前提。《侵权责任法》第三十六条第二款中的“网络服务提供者”是指网络技术服务提供者，对于网络内容服务提供者则不适用本条规定的避风港和责任限制，而不是所有的ISP都可以进入避风港，因为对于提供内容和产品服务的网络服务提供者而言，由于其网站的信息内容都是其主动编辑、组织和提供的，根据民法基本法理中的“自己责任”原则，当然应由其自身负责，侵害他人权益的，根据第一款承担直接侵权责任。但像百度、新浪这样的大型门户网站，既是网络技术服务提供者，又属于网络内容服务提供者，该如何判断归责？有学者认为，最主要的判断标准是：被告是否对信息内容进行了管理与控制。笔者同意此观点，其法理基础即是任何人都要为自己行为负责，如无法律规定，不需对他人的行为承担责任。 　　（二）“避风港”规则的产生背景 　　如前所述，我国的“避风港”规则主要存在于上述两部法律之中，形式上移植的是美国的DMCA法案中的相关规定，实际上承继的是大陆法系国家的立法传统和思维逻辑。美国的“避风港”规则是Netcon案和Frena案综合作用的产物，即不加区分地由开始的“接触+实质性相似”公式去认定网络服务提供者的直接侵权责任，到之后的区分直接侵权与间接侵权，所以，美国的“避风港”规则免除的是之前的不加区分的直接侵权责任；与之不同，我国法院一开始就不曾不加区分地让网络服务提供者承担严格责任，而是对侵权行为作出了直接侵权和间接侵权的正确界分，可谓吸收了国外立法的先进经验。所以，我国“避风港”规则中的“免责”不是对本应承担侵权责任者的“免责”，而是认为提供网络技术服务的行为本身根本不是侵权行为。这是需要澄清的。 　　二、“通知”的要求及其效力 　　“避风港”规则，又被人们成为“通知-移除规则”，若根据我国的《侵权责任法》这种表述算是全面，但根据《条例》第十四条至第十七条的规定，完整的表述应该是“通知-移除-转通知-反通知-恢复”。事实上，网络服务提供者是在权利人和网络用户的夹缝之中，既有来自权利人的通知其删除的指令，又有可能受到网络用户让其恢复的通知，网络服务提供者必须作为，只要受到任何一方的通知未履行相应的行为都会承担责任（被控承担连带侵权责任或者违约责任），所以，笔者认为，我国的“避风港”规则是双向的，两边都有风浪，只有按要求积极行为，才可以驶入安全的港湾。 　　（一） 对“通知”的要求 　　《条例》第十四条和第十六条分别对权利人的通知书和服务对象的书面说 　　明作了较为明确的规定。形式上应为书面文件，内容上应当包括三项内容。（一）权利人的姓名（名称）、联系方式和地址；（二）要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址；（三）构成侵权的初步证明材料。而《侵权责任法》第三十六条未对通知作详细规定，说明通知的形式可以口头抑或书面通知，内容应该能够有效向网络服务提供者传达侵权的事实和权利人的主张。 　　（二） 不合格“通知”的后果 　　如上所述，那么就产生了三个疑问：1、对于通知的形式要求两部法律规范之间就出现了不一致，若权利人只口头通知，效力如何？笔者认为，对于通知的形式应该分情况讨论，如果是显而易见的侵权行为，如在论坛上发帖公开他人隐私，出于对权利人合法利益的及时维护的角度考虑，权利人口头通知即为有效；如果侵权行为和客观迹象并不明显，则需要采用书面形式，满足《条例》第十四条的要求方可。2、那么通知的合格与否谁有资格审查？笔者认为审查通知的资格和义务应当是网络服务提供者，因为其是接收通知的主体，而且《条例》第十四条和第十六