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文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 论我国民法典总则的制定 杨垠红 福建师范大学法学院 讲师 　　关键词: 民法典/民法总则 　　内容提要: 本文通过考察大陆法系国家在制定民法典时对总则的取舍及其原因，结合当代民法典的发展趋势，分析了未来我国民法典中设立民法总则的有关问题。文章认为，我国有必要制定一部自己的民法典，在民法典中应当规定总则。民法总则的内容应来自对现有民法通则的增删损益。文章提出了自己对我国未来民法总则体例的设计。 　　法学界关于制定我国民法典的讨论由来已久。讨论的内容涉及制定民法典之必要性、可能性、民法典的制定方法、民法典的体系结构等方方面面的事项。目前，关于民法典制定的讨论更多地集中在实际问题上：我们应当如何制定民法典，制定一部什么样的民法典?对于如何制定，目前学者基本上赞同先分步制定各个分则，然后再编纂成民法典的方式。关于体例，学者们主张以德国民法典的体例为基础，设总则、人格权、知识产权、债权、物权、亲属、继承、侵权行为等编。目前对设立物权、债权、亲属、继承等编的分歧不大，对于人格权、侵权行为等是否独立成编，知识产权法应否规定于民法典，略有不同意见。而对于民法总则，目前的意见比较一致：首先，我们的民法典必须要有一个民法总则，一个德国民法典式的民法总则;其次，民法总则应当来自对《民法通则》的增删损益。[①] 　　民法总则设立与否，如何设立，是民法典制定过程中非常重要的问题。这个问题关系到民法典的体系、结构和内容，关系到我国《民法通则》与各民事特别法的关系，甚至还关系到制定民法典的必要性。可以说，在未来我国民法典的制定过程中，民法总则将是制定难度最大，也最能体现我国民法学术水平的一编。以下谈谈我们对这些问题的看法。 　　一、概述 　　本文所称的民法总则指的是德国民法典式的总则。 　　在立法理念上，“民法总则是德国民法学家关于法典应尽可能抽象化观点的典型产物，认为非专属于某一特定法律制度的所有规则，都应当提出来放在法典的前面，从而赋予它们普遍的适用性。”[②] 　　在具体内容上，民法总则一般包括一般规定、民事主体、法律行为、物、时效、期间和期日、权利的行使等内容。 　　在适用范围上，民法总则的内容并不当然适用于民法典各编。从各国民法典的立法实践上看，民法总则的内容，除财产法有特殊规定外，适用于全部财产法;对于以人身关系为基础的财产行为(如抛弃继承物、订立夫妻共同财产制协议)，除法律的特别规定外，也应予适用;而对于纯粹的身份行为(如结婚、收养)，则不能适用。[③] 　　应当注意的是，在某些外国民法典的中译本中，许多没有总则的民法典的序编部分也被译作“总则”编(如李浩培等译的法国民法典，殷生根等译的瑞士民法典)，这些“总则”和德国民法典式的总则无论在条文数量、条文范围上都是有本质区别的。 　　德国民法典中独立总则编的设计影响深远。但在法典中设立总则编的作法却由来已久，并非始于《德国民法典》。1794年德国北部的普鲁士制定了《普鲁士邦法》，其第一部分前七章是分别是人、物、行为、意思表示、合同、不法行为、占有。这已经相当于后世的民法总则。1811年，奥地利制定了《奥地利一般民法典》。奥地利民法典的体例是：导编(民法的一般规定)、人法、物法、对人权和对物权的一般规定。奥地利民法典虽然采取了法学阶梯的体例，但其体系上已经出现了“共通规定”，可以说是立法技术上的一大突破。1863年，德国萨克森王国制定了《萨克森民法典》，在民法典里设立了总则编。1896年，《德国民法典》颁布，分为五编，第一编为总则。 　　从各国立法实践上看，仿效德国在民法典中设立总则编的国家主要有1898年的《日本民法典》、我国的《大清民律草案》、旧中国1929年民法典、韩国1958年的民法典。德国民法典对巴西(1916)、墨西哥(1928)秘鲁(1936)等国的民法典制定也有所影响。希腊1946年、葡萄牙1967年制定的民法典也采取了五编制，设立了总则编。新俄罗斯民法典(1995)规定了总则编。而后世制定的瑞士民法典(1907)、意大利民法典(1942)、荷兰民法典(1992)则没有设立总则编。[④] 　　二、各国民法典对总则编的取舍及其原因 　　各国民法典总则的取舍，对我们来说，是历史问题，其中人为的、偶然的因素很多，但根据历史唯物主义原理，各种演变，总有一些可以把握的规律。私法体系的形成，主要受两方面因素影响：一个是‘技术因素’(technical factors)，主要指法律传统，这些因素可以通过对法律文本、学术著作的考察而了解;一个是‘社会因素’(social factors)，范围相对较广，包括政治、社会经济、哲学的发展等，这些因素作为一个整体影响法律的发展。当然，后者不像前者那样容易描述和