以刑定罪的知识生产-北大法宝.DOCVIP

【法宝引证码】 CLI.A.1208681? 原文链接： HYPERLINK /qikan/7abb8701a9322a38224f596a07a097b6bdfb.html \t _blank /qikan/7abb8701a9322a38224f596a07a097b6bdfb.html 以刑定罪的知识生产 期刊名称： HYPERLINK /journal/articlebyclass?ClassCodeKey=10, \t _blank 《法制与社会发展》 期刊年份： HYPERLINK /journal/findarticle?FilterItems.JournalYear=2015 \t _blank 2015 摘要： 以刑定罪是转型期中国刑事法官笼罩在多重司法压力阴霾下所进行的一种“法律的非正式运作”。它是一种主动与被动相结合、体制与机制相策应、规范与情理相交织的实践理性产物。诸如“转型期中国”、“压力型体制”、“司法治理化”以及“罪刑不典型”等，表明其生发与存在有着历史的必然性与现实的合理性。而即便暂时抛开其刑法教义学上的正当性问题不谈，仅就当下中国刑事司法场域中普遍存在的行政化的体（机）制、紧张的法检制约关系、严格的错案责任追究以及隐秘的技术经验传播等而言，其均对其知识出产与拓展形成现实制约。这就决定了，这种“逆向型”的定罪思维或逻辑，不可能成为一种个案裁判意义上的“普适性知识”，而只能以一种疑难个案“处理术”的方式隐性存在。 作者： HYPERLINK /journal/articlebyauthor?author=周建达 \t _blank 周建达 中文关键词： HYPERLINK /journal/findarticle?ExtCondition.InfoKeyword=以刑定罪 \t _blank 以刑定罪 HYPERLINK /journal/findarticle?ExtCondition.InfoKeyword=定罪思维 \t _blank 定罪思维 HYPERLINK /journal/findarticle?ExtCondition.InfoKeyword=权力逻辑 \t _blank 权力逻辑 HYPERLINK /journal/findarticle?ExtCondition.InfoKeyword=制约瓶颈 \t _blank 制约瓶颈 HYPERLINK /journal/findarticle?ExtCondition.InfoKeyword=压力型体制 \t _blank 压力型体制 期号： 1 页码： 173 　　一、问题的提出　　无论是作为一种既存的疑难案件刑事司法样态，还是作为一种隐性的刑事司法裁判知识，以刑定罪[1]这一“逆向型”的定罪思维或逻辑，都已客观、真实地存在于“转型期中国”这样一个复杂的刑事司法场之中。但不可否认，它在当下中国刑事法治的话语体系中却也是极为尴尬的。众所周知，在传统刑法学的视阈中：罪刑法定原则是现代刑事法治的核心要义；犯罪构成是刑事司法认定犯罪的唯一标准；法定刑是司法裁判不可逾越的基本规格。因此，只有以罪定刑才是刑事司法裁判的正统思维；唯有三段论式的司法推理才是准确定罪、合理量刑的唯一合法路径。相比之下，以刑定罪非但不具有任何知识地位上的合法性，反倒时常有被贬斥为一种中国式刑事司法的“奇技淫巧”之可能。　　问题是，在我们尚未对以刑定罪的知识面貌，尤其是在对其知识生产过程及潜在的权力逻辑形成全面、客观的认知之前，仅仅因其表象上有悖于刑法学的“传统信条”，就对其加以无情的知识“禁锢”甚至“棒杀”，这样的做法最终是否妥当，仍不无疑问。理由有三：首先，从知识论的角度看，人们固然能够依托显性知识的话语强势，在一定程度上抑制隐性知识的大规模扩张，但是，只要显性知识不足以全面、有效地解决实际问题，那么，再强势的话语权恐怕也终究无法抑制甚至消除隐性知识的生长。其次，从存在论的角度看，黑格尔曾说：“凡是存在的都是合理的，凡是合理的都是现实的”。{1}43因此，对于一种既存的事物或现象，重要的也许不在于从价值层面给予一个是非分明的匆忙评判，而在于更加富有耐心地去考察其发生的原因和存在的背景，并在综合把握其社会功能之后，给它一个公允的评价。最后，从进化论的角度来看，虽然刑法学的“传统信条”是刑事立法和司法所必须予以坚守的理性认知，但是，它们本身并非“天然自成”，而是在长期的立法和司法实践中不断被创设、累积，并经过反复试错所形成的。因此，刑法学的“传统信条”虽然具封闭性的一面，但仍不乏开放性，即“传统信条”也需因应时代发展的要求，不断地自我充实和发展。[2]　　本文关切的是，作为一种“逆向型”的定罪思维或逻辑，以刑定罪在